El Derecho Penal del Enemigo

III. SOBRE LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Es evidente que la ciencia penal se relaciona en mayor grado con la naturaleza humana, y aunque a veces parezca, desenvolverse a grande distancia de ésta regresa finalmente a ella por una u otra vía. La racionalidad del hombre se evidencia de manera que no somos tan solo seres que razonamos, sino también uno de los objetos sobre lo que razonamos. ¿Qué podría esperarse de la ciencia penal cuya conexión con la propia naturaleza humana es más íntima y cercana sin el sentido de la racionalidad o proporcionalidad?. El único fin que explica la existencia odiosa del Derecho penal es la propia necesidad de una convivencia más o menos pacífica en sociedad

Toda persona humana se relaciona entre sí en armonía o en conflicto de intereses. Los intereses confrontan unos a otros en sus relaciones sociales; esta confrontación es poco pacífica entre ellos, también entre el individuo y el Estado y con las corporaciones. El individuo usualmente está en desventaja con el Estado y con las grandes corporaciones. “El temor a la opresión dispone a prevenirla o a buscar ayuda en la sociedad; no hay, en efecto, otro camino por medio del cual un hombre pueda asegurar su libertad y su vida”[1].Después de todo, el hombre en estado de naturaleza ofrece pocas garantías a diferencia del hombre en un estado de derecho. Sin embargo, el hallarse en un estado natural por propia naturaleza constitutiva tiene derechos naturales anteriores y superiores al Estado que el pacto social no puede desconocer aun cuando se autoexcluya de la misma; en tal sentido, la persona se relaciona por intereses comunes y/o particulares y no a través de las normas. Las normas solo regulan estos intereses[2].Desde luego que Jakobs es inconfundible en coherencia argumentativa, rigor y agudeza analítica. Convenimos en entender el derecho penal como ciencia de la sociedad pero no determinada por la realidad normativa sino por la realidad de conveniencias e intereses regulados por el derecho. Entonces la realidad normativa es la expresión de la realidad de las conveniencias e intereses y de la forma cómo se resuelven estos conflictos[3].Esta es la distinción más grave y cierta entre el pensamiento de los funcionalista en la versión extrema de Jakobs y del nuevo pensamiento penal liberal garantista para el siglo XXI.

La asimetría en la solución de estos conflictos en incremento posibilita posturas radicales como las del denominado Derecho Penal del Enemigo. La simetría de estas relaciones reducen los conflictos potenciales viabilizando que otros mecanismos formales e informales de control social puedan operar como mayor incidencia. ¿Qué tan lejano estamos en rigor para explicar, entender y comprender la naturaleza humana y sus condiciones que posibilitan determinarse por el injusto y no contra el injusto?.Pongamos el Derecho Penal sobre nuevas bases atendiendo a la naturaleza humana y muy en particular a su dignidad. No creo que el penalista que aplicase con tal seriedad a explicar el principio último vinculado al humanismo pueda merecer conmiseración bullangera de otros. Pues nada es más cierto que abogar por flexibilizar al máximo toda garantía establecida por un Derecho penal liberal conduce a la cosificación de la persona humana; hecho que desde luego nuestra Constitución Política del Estado, rechaza[4].
Toda realidad constatada es un fenómeno de respuesta; por tanto, no se concibe sin fuente generadora. De hecho el concepto de derecho penal del enemigo propuesta a nivel dogmático es una respuesta más de otras tantas sin el tratamiento de la fuente generadora; por tanto resulta parcial. Puede coincidirse en el análisis de sus efectos, aun no topando sus fuentes generadores; pero se discrepa de las recetas propuestas. No pueden llegar a las mismas conclusiones aquel que parte de un análisis brutal: fuente-efecto, del aquel otro: sólo por los efectos. El delito es el efecto de una fuente generadora cierta.

Entendamos que la racionalidad no puede someterse brutalmente a la realidad empírica (relaciones de conveniencias e intereses) sino la realidad empírica a la racionalidad. ¿Qué significa, entonces, la realidad sin racionalidad y proporcionalidad?.Toda conciencia democrática debe rebelarse o ser contraria a toda ausencia o disminución de racionalidad y proporcionalidad en Derecho Penal. Cuando significamos un derecho penal social hablamos del derecho de la sociedad a defenderse y del Estado a actuar eficazmente pero la sociedad es un todo y el Estado el instrumento de esta totalidad; entonces el agente del hecho punible parte mínima de esta totalidad no es el todo; por tanto, es la parte más débil de esta relación. El todo es consistente, fuerte y superior a la parte; lo cual implica que ni la sociedad ni el Estado pueden caer en un mismo nivel de respuesta de aquello que recusa[5]. Cosa distinta constituye las corporaciones dentro de la sociedad que a veces es más fuerte que el propio Estado siendo parte del todo.

Tan lejos estamos de pensar que todo el pensamiento penal de Gunther Jakobs pueda ser recusado; hay mucho del pensamiento de este genial penalista germano que debe tenerse en cuenta como referente imperativos para futuras reformas del Derecho Penal. No obstante, este pensamiento penal es propio de un Derecho Penal de conducta y/o peligrosidad y no de actos. Conclusión per se, que indica un derrotero contrario a nuestro ordenamiento jurídico penal. El derecho penal de autor es incompatible con nuestra Constitución Política del Estado. Téngase en cuenta que el artículo 2°, numeral 24, inciso d) establece el principio de legalidad por el cual solo se sanciona actos u omisiones que la momento de cometerse están expresamente establecidos en la ley penal. Por tanto, admite un derecho penal de actos y no de autor[6]. Téngase en cuenta que siempre existe un espacio de legitimidad para un regulación jurídica que, aun siendo diferente y excepcional no puede estar en conflicto con la dignidad del ser humano. La dignidad de la persona humana debe ser la medida de toda acción punitiva del Estado; de forma que ninguna medida o acción puede afectar este principio.En suma la condición primaria de toda acción punitiva del Estado debe establecerse a partir del respeto a la dignidad de la persona humana incluyendo, desde luego, al infractor o agente del hecho punible.

De algún modo todos los trabajos de Jakobs referidos al denominado Derecho penal del Enemigo se desprenden una connotación poco uniforme en el entendido qué debe entenderse por Derecho Penal del Enemigo. La expresión “derecho penal del enemigo” constituye un ingenio protervo a nivel dogmático del insigne penalista que como científico del Derecho Penal hace análisis, y hacer análisis es ser duro pero no brutal si a realidad concreta se refiere. Todos los presupuestos sociológico-filosóficos sobre los cuales se fundamenta la dualidad coexistente: “derecho penal del ciudadano”-“derecho penal del enemigo “dicen mucho acerca de la brutalidad que impregna la doctrina de Jakobs.

¿Considerar a un individuo enemigo de la sociedad ¿no puede conducir a la legalización de la tortura? :”Si sólo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se agota con la distinción entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas surgen cuando al sujeto le compete un deber jurídico para expresar una opinión en un determinado caso. Por ejemplo: cuando un cómplice de un delito se niega a declarar y de esa declaración depende la vida de alguien, se plantea la cuestión sobre si puede conminarse al sujeto de manera enérgica, dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que sabía dónde estaba secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un policía lo torturó para que confesara, y confesó. En consecuencia, el niño fue hallado, pero el policía fue condenado. ¿Qué puede pensarse de este resultado?”[7](SIC).Este raciocinio no es conforme a todo pensamiento penal garantista. El resultado es una sugerente revisión crítica y un original desarrollo de la categoría dogmática de Derecho penal del enemigo, que desmitificado la concepción usual en torno al concepto no aporta nuevas luces para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos dentro del marco del Estado de Derecho.

Jakobs prosigue: “Cuando en el presente texto se ha ce referencia al derecho penal del ciudadano y al derecho penal del enemigo, ello es en el sentido de dos tipos de ideales que difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro: aun en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano que provoca poco más que tedio-derecho penal del ciudadano-se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos futuros-derecho penal del enemigo-, e incluso el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano. Por consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal. Tal descripción revela que es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, es decir, que se solapen aquellos conducentes a tratar al autor como persona y aquellos otros dirigidos a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros”[8]. Partiendo de la dignidad de la persona humana, es posible demostrar cómo se infringen los principios básicos de un derecho penal moderno cuando se pretende implantar el esquema del enemigo en materia penal.

¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"?, responde: “Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos”. Luego-frente a otra pregunta: ¿Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? Prosigue: “En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona”.

La sinceridad absoluta de Gunther Jakobs y el acierto semántico de una vieja nomenclatura (concepto jurídico de enemigo) deben poner en guardia a todo el pensamiento liberal por que introducir un concepto como categoría (enemigo) en la ciencia penal es un despropósito porque implica dar nacimiento a un germen de destrucción totalitaria del Estado de Derecho. La negación de la condición de persona a los infractores de la ley penal es el núcleo central del pensamiento penal de Jakobs contenido en el Derecho Penal del Enemigo que confirman nuestros temores.

El contenido nuclear de la doctrina “jakobsiana” del “derecho penal del enemigo” es muy sencillo de describir en unas pocas palabras. La regulación de la represión penal estatal frente a determinados individuos debería presentar en nuestras sociedades, ajuicio de Jakobs, una doble dimensión: un derecho penal ordinario, o “derecho penal del ciudadano”, el cual se debe ajustar a los principios del estado de derecho, y una regulación “técnica” del ejercicio sistemático de la violencia estatal dirigida a la neutralización del peligro que representan para la sociedad ciertos individuos, o “derecho penal del enemigo”, el cual se ha de regir exclusivamente por la idea de necesidad al margen de los principios del estado de derecho, es decir, por un criterio de eficacia en la adopción de medios para combatir y neutralizar fuentes de peligro. Por consiguiente, la segunda vertiente de la regulación de la represión penal estatal defendida por la doctrina del “derecho penal del enemigo” no es, según Jakobs, una verdadera regulación jurídica, no es un sector del derecho positivo en el cual aparezcan recogidos y tengan una posición central valores axiológicos positivizados, derechos subjetivos garantizados o intereses legítimos reconocidos, sino una mera reglamentación “técnica” cuyo objetivo es combatir con eficacia y liquidar ciertos tipos de riesgos existentes en nuestras sociedades, los riesgos dimanantes de determinados individuos peligrosos. Según Jakobs, “derecho penal del ciudadano” y “derecho penal del enemigo” deben mantenerse como dos ámbitos separados, sin contaminaciones mutuas.


· EL CONCEPTO PENAL DE ENEMIGO
El concepto de “enemigo” aplicable al hombre jurídico es un concepto tan abierto y maleable, que, puede decirse, no hay nada que no pueda ser introducida en ella y puede después ser extraído en forma de argumento. La audacia y la sinceridad brutal de Jakobs es la que identifica el concepto de enemigo relacionado al paria que debe ser desterrado.

La historia brutal más remota de este concepto puede buscarse en Protágoras[9] y Platón. Este último desarrolló, por vez primera en el pensamiento occidental, la idea de que el infractor es inferior por su incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y, cuando ésta sea irreversible, debe ser eliminado. Protágoras sostenía una teoría preventiva general y especial de la pena, pero también postulaba un derecho penal diferencial: los incorregibles debían ser excluidos de la sociedad por ser enemigos. En esta misma línea de pensamiento ubíquese a J.J. Rousseau cuando sostenía: “…, todo malhechor, al atacar al derecho social, resulta por sus fechorías rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de la misma al violar sus leyes y hasta le hace la guerra.
Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se ejecuta al culpable es más como enemigo que como ciudadano. El procedimiento y la sentencia son la prueba y, por consiguiente, de que no es ya miembro del Estado. Ahora bien, puesto que pretendió tal calidad por el solo hechos de su residencia, debe ser excluido por el destierro como infractor del pacto o por la muerte, como enemigo público; pues tal enemigo no es una persona moral, es un hombre, y en este caso el derecho de guerra es matar al vencido”[10].Para después, aparentemente, contradecirse: “No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplaridad, más que a aquel al que no se puede conservar sin peligro”[11].

Thomas Hobbes para entonces señalaba: “Un hombre desterrado es un enemigo legítimo del Estado que lo desterró, ya que no es miembro del mismo”[12].

La concepción del enemigo en la versión de Jakobs ha sufrido variantes. En las jornadas de profesores de derecho penal que tuvo lugar en Frankfurt am Main en 1985, este autor utilizaba el concepto de derecho penal del enemigo basado en análisis crítico-descriptivo del derecho penal alemán vigente. Éste comprendía disposiciones que transformaban al autor penal en una mera "fuente de peligros", en un "enemigo del bien jurídico", privándole así de su esfera privada y de su estatus como ciudadano.
[1] HOBBES; Thomas: “Leviatán o La Materia, Forma y Poder de una República, Eclesiástica y Civil”. Edición Fondo de Cultura Económica. México .1940, Pág. 81.
[2] De un primitivo estado de dispersión y aislamiento, los hombres, por un pacto implícito o explícito, pasaron a vivir en sociedad. El hombre, por tanto, frente a la tesis aristotélica de que es social por naturaleza, lo es sólo por conveniencia y utilidad. Háyase como antecedente a esta tesis el pensamiento filosófico del ilustre sofista Protágoras consignados en “Fragmentos y Testimonios” o a través de los Diálogos de Platón. Lamentablemente no existen fuentes directas sino indirectas.
[3] C. Lemonnier en 1880 en un prólogo, muy acertado, a la célebre obra de Manuel Kant “La Paz Perpetua” sostuvo:”Los instintos, las necesidades, siendo sensiblemente iguales en todos los hombres, y la cantidad necesaria para la satisfacción de estos instintos, de estas necesidades, de estas pasiones, siendo forzosamente limitada por todas partes donde un hombre se encuentra ante otro, hay concurrencia por la vida, se origina la guerra consiguiente o la asociación. Las fuerzas físicas, intelectuales y morales que poseen estos hombres, que la fatalidad coloca frente a frente, pueden dirigirlas a su mutuo exterminio o combinarlas en beneficio de sus intereses comunes.
¿Qué le aconseja la razón? ¿Quién se atrevería a afirmar que la razón aconseje el exterminio?. ¡Asóciense, pues, los hombres!.¿Sobre qué condiciones?. La razón se debe explicar todavía y dictar la cláusula fundamental del contrato”. (Introducción. Manuel Kant:”La Paz Perpetua”. Editorial Mestas ediciones. Madrid-España.2001. Págs.7-8).
[4] Gunther Jakobs en Argentina invitado por la Universidad Austral y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires disertó y concedió entrevistas sobre el polémico tema: Derecho Penal del Enemigo. De manera tan elocuente en entrevista concedida al Diario La Nación publicada con fecha el 11 de octubre del 2009 preguntado -¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"?, respondió: “Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica entre ciudadanos”. Luego-frente a la pregunta: ¿Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? Prosigue: “En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se pregunta, en consideración del peligro del sujeto, qué posibilidad existe de que el sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal alemán la custodia de seguridad, que supone una privación de la libertad del sujeto. Pero que esos sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no significa que la restricción que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalización del sujeto es parcial, pero también significa que parcialmente hay una despersonalización
[5] Téngase presente que nos referimos al hombre empírico no la idea del hombre. El hombre individual, concreto como tipo medio y ser colectivo al mismo tiempo. Ya no se obra de acuerdo a la naturaleza de las cosas sino de acuerdo con la naturaleza de las conveniencias e intereses. Por eso toda regulación normativa debe ser simétrica y no asimétrica.
[6] Del mismo parecer el autor nacional Felipe Villavicencio Terreros, véase: “Derecho Penal”. Parte General. Editorial Grijley. Edición 2009. Lima .Pág.10.
[7] Entrevista a Jakobs; Gunter: ibid.
[8] JAKOBS; Gunther: “Derecho Penal del Enemigo” Universidad Externado de Colombia. Edición Thomson Civita. 2005. Impreso en Perú. Pág. 17-18.
[9]Protágoras fue el primer sofista sobre el cual se tuvo noticia cierta. Nació en Abdera, en la costa norte del Mar Egeo, aproximadamente en el año 490 antes de nuestra era; todo indica que vivió en Atenas y Sicilia. En Atenas, lugar donde adquirió una gran fama, se hizo amigo de Pericles y se dedicó a la enseñanza basada en el arte del discurso persuasivo, ejercitando a los jóvenes en las técnicas de argüir a favor de las dos caras de un mismo argumento. Entre sus labores profesionales se le encomendó la elaboración de un código penal para Turios. Sin embargo, la dificultad principal de conocer sus principios filosóficos estriba en que las fuentes de conocimiento sobre Protágoras provienen de sus mayores oponentes: Platón y Aristóteles.
[10] J.J. Rousseau: “El Contrato Social”Hyspamerica Ediciones Argentinas S.A. 1884 Págs. 180-181.
[11] J.J. Rousseau: Ob. Cit. Pág.181.
[12] Ob. Cit. Pág.259.