Crisis del Derecho Penal

Teorizar sobre la pretendida crisis permanente del Derecho penal es un imperativo de la hora presente. Todo acercamiento del pensamiento especulativo o sistemático a la realidad también. Después de todo si el Derecho Penal es un instrumento de control social utilitario es natural que eso suceda; si las leyes del mundo físico aseguran en principio la estabilidad del sistema natural no sucede lo propio con las leyes penales. Éstas no aseguran suficientemente la estabilidad del sistema económico, financiero y social que se pretende mantener como incuestionable[1]. En ella se reafirma el carácter represivo del Derecho penal que, en términos generales, coadyuvan, mantienen o imponen un orden establecido. Lo medular de esta caracterización no implica desconocer una misión u objetivo noble del Derecho penal como protector de bienes jurídicos que responden a intereses generales de la comunidad[2]. La persona humana se relaciona por conveniencias e intereses (comunes y/o particulares) no a través de normas. Las normas solo regulan estas conveniencias e intereses. Entonces el derecho penal como ciencia de la sociedad no está determinado por la realidad normativa sino por la realidad de conveniencias e intereses regulados por el derecho de manera simétrica o asimétrica (justa o injusta).Al hablar de de una sociedad asimétrica pensamos en un contexto en el que las reglas de juego reproducen una asimetría entre individuos y corporaciones dejando a expensas de un poder asimétrico los principios de igualdad de oportunidades, del reconocimiento justo de los derechos en general, sobre la autonomía sobre el cual se erigieron las justificaciones de un Derecho Penal garantista moderno. Las relaciones simétricas en una situación asimétrica suponen un reto al marco ideal de interrelación de un estado de derecho social entre individuos libres e iguales posibilitando así no se quiebre a favor de un lado de la balanza.”Existe actualmente un tremendo desequilibrio entre la toma de decisiones individuales tal como se expresa en los mercados y la toma de decisiones colectivas tal como se expresa en la política”[3].

La realidad normativa es expresión de la realidad de conveniencias e intereses, de la forma cómo se resuelven estos conflictos; entonces cuando estos conflictos entran en crisis es natural que el derecho penal como su expresión más real, también. Por tanto, insistimos el concepto de Derecho penal[4], su método de estudio, la teoría general de la pena, los presupuestos de su legitimación científica entre otras reflexiones metodológicas del conocimiento de esta ciencia entran en crisis[5] porque ya no responden suficientemente a las nuevas circunstancias emergentes o impuestas.

Las categorías clásicas del Derecho penal ya no resultan suficientes. Desde luego que estos cuestionamientos no son coetáneos sino de vieja data. La novedad como expresión moderna del pensamiento penal se traduce en una refinada elaboración teorética de sus categorías estructuradas de cara a una realidad social, económica, financiera y transcultural propias de las sociedades modernas. Entonces es evidente reconocer la crisis universal del Derecho penal moderno. “Nunca como hasta ahora ha sido tan precaria la esencia de la ciencia penal frente a las exigencias políticas de su tiempo[6]”.

En apretada síntesis todo es sujeto de cuestionamiento: El modelo adoptado, utilidad y legitimidad, misión u objetivo del Derecho penal, eficacia de la pena, principios, etc.; se cuestiona al Derecho penal mínimo por la exigencia de una necesidad de reconducir la intervención punitiva del Estado hacia un Derecho penal de máxima flexibilización de las garantías penales sustentadas en razones de política criminal y, muy en particular la utilidad de la pena[7]. A menudo estos cuestionamientos se formulan a partir de un debate de fondo sobre toda cuestión que sustentan al Derecho penal como ciencia de respuesta frente a nuevos retos de la criminalidad organizada propia de la era posindustrial. Aun desde esta perspectiva el Derecho penal no puede ser reducido a una ciencia de mera respuesta sino de tratamiento; lo cual implica, determinar básicamente cómo el Derecho penal debe tratar al autor y a la víctima.

Una dirección de expresión material puede orientarse en cuestionar la estructura de la ciencia penal elaborada sobre la base de la responsabilidad individual para comprender la responsabilidad social (delito de masas o de personas jurídicas) lo cual es explicable; otras por maximizar la protección de bienes jurídicos adelantando la acción punitiva del Estado a actos preparatorios del hecho punible (delitos de mera actividad, peligro abstracto) entre otras. Estas innovaciones tienen una u otra perspectiva de mayor o menor rigidez o liberalidad del Derecho penal, de mayores o menores garantías para el individuo[8] o tal vez la cuestión se reduzca en maximizar o minimizar estas garantías (Derecho penal de mínima intervención versus Derecho penal de máxima intervención).

En este orden de ideas, hablar de crisis de legitimidad de la intervención punitiva del Estado resulta bastante discutible tanto o más como lo evidencia su concurrencia como un mal necesario. Cualquier criterio de legitimación o referentes para tal fin ha de determinarse desde una nueva perspectiva de cara a la realidad social.

En Perú cuestionamientos de esta naturaleza no le son ajenos[9] pero ninguno de los autores nacionales recusa al Derecho penal como ciencia, tampoco en términos generales su utilidad; sin embargo no se orientan en la perspectiva de un nuevo Derecho penal peruano que puede ser edificado sobre bases de criterios causalistas, normativo, finalista, funcionalista u de otras variables direccionales. Gran tarea la de construir a partir de lo mejor de los aportes de estas teorías a la ciencia penal salvo, claro está, las incompatibilidades emergentes que pudieran resultar incompatibles con la Constitución política del Estado.

En Perú muchas de las tesis de Günter Jakobs difícilmente podrían encajar con nuestro ordenamiento jurídico- constitucional inspirada en términos generales en la dignidad de la persona humana[10] (en el sistema de Jakobs no existe el concepto de dignidad humana; no al menos en lo declarativo) tampoco reconoce al ser humano en su individualidad como persona independiente de los social y del sistema. En tal sentido resultan bastante elocuentes lo señalado por Kai Ambos[11]en este extremo; hecha la advertencia nos alejamos de estas teorías funcionalistas (versión extrema de Jakobs) como un buen referente que pueda sustentar un nuevo derecho penal peruano. Pero no todo se niega, de lo sustancial de este teoría hay otras que, desde una perspectiva crítica a las tesis clásicas de la función del Derecho penal, utilidad de la pena, la legitimidad de los bienes jurídicos, etc. pueden ser tomadas en cuenta en las perspectivas de un Derecho penal peruano, tomando en consideración que “... toda ley humana es defectuosa y es imposible que pueda prever todas las circunstancias ni todos los casos”[12] . ¿Puede Perú llegar a una expresión propia del Derecho penal lejos del saber de naturaleza especulativa de la legislación comparada?. Es una necesidad del espíritu pensante del autor nacional.

Cuando se cuestiona el Derecho penal mínimo por una exigencia brutal de reconducir la intervención punitiva del Estado hacia un Derecho penal de máxima aplicación, por razones de política criminal, ya resulta una cuestión controversial profunda; máxime cuando la dirección que se pretende imprimir resulta prosaica[13]. Si estos cuestionamientos se hacen extensivos al modelo por adoptar; entonces toda la estructura sobre el cual se erige el Derecho penal se reduce a una cuestión de grado de eficacia que se pretende imponer a este importante instrumento de control social. En estas condiciones su misión, sus fundamentos y muy en particular, la utilidad de la pena devienen en irreconciliables con la cuestión de la dignidad de la persona humana.

La pragmática realidad del análisis crítico no es posible formularla aislada de los problemas propios del Derecho penal; no resultan suficientes. La exigencia fluye a partir de un debate de fondo sobre cuestiones fundamentales que la sustentan como ciencia. En tal sentido toda perspectiva de reconducir las categorías y fundamentos de cara a la realidad social es imperativa como realidad pero no puede ubicarse en una perspectiva ajena a perder la visión garantista y humanista que debe caracterizar cualquier modelo por adoptar[14]. Es pertinente señalar como lo hace Müssig: “..., es acertado exigir un retorno a los criterios de una política-criminal liberal: ello constituye un intento de volver a ganar terreno perdido frente a la fuerza de un Esprit Du Temps político-criminal de las soluciones simples, rápidas y simbólicas”[15].

La posibilidad real de elaborar y desarrollar un nuevo Derecho penal desde perspectiva de bases antiliberales es un propósito que gana terreno en Latinoamérica. No es nuestra dirección esperada pero sí alertar de los graves riesgos que ello implica para las garantías de libertades individuales ganadas con sangre, sudor y lágrimas a todo lo largo de la historia de la humanidad. Poner en sacrifico, estas garantías, por una pretendida eficacia en la lucha contra la gran criminalidad organizada (terrorismo, narcotráfico, tráfico de órganos, prostitución infantil, tráfico de personas, corrupción organizada, manipulación genética, tráfico de armas etc., criaturas del sistema impuesto) es poner en riesgo el propio sistema de libertades que se reclama un Estado de democracia social por propia ineficacia del Estado. Parece desprenderse de la máxima: A mayor ineficiencia del Estado mayor simplismo en la solución. Sobre estas y otras cuestionamiento a los modelos a adoptar volveremos más adelante[16].

Una primera aproximación por determinar: ¿ Cómo se legitima del Derecho penal, cuál su justificación axiológica y política?, Cómo se traduce la legitimidad material del Derecho penal?. La dimensión de legitimidad a establecer para el Derecho penal parte por sustentarla de manera permanente; de allí el carácter preponderante de ingredientes de racionalidad formalizada en la reconducción de las categorías y principios. Lo racional es lo permanente, lo hepático transitorio; optemos por el primero que es lo que garantiza su permanencia; no de otra manera puede interiorizarse la misión que debe tener el Derecho penal.

La búsqueda por legitimar el ejercicio de la función punitiva del Estado es de vieja data. Cesar Beccaria, por ejemplo, trató de fijar sus límites a su ejercicio a partir de la idea del contrato social como una forma de legitimar el Derecho Penal. Lo hay aquellos otros que parten de otros referentes. Ferrajoli[17] a través de un esfuerzo de profunda reflexión procura determinar criterios de legitimación del Derecho penal de cara a la necesidad que opere como instrumento de defensa de los derechos humanos fundamentales; otros lo niegan o declaran su inutilidad; pero un elemento común en la opinión prevalente suele estar referido que el Derecho penal se legitima en la medida que controle más o menos la acción punitiva del Estado. Lo cual parece desprenderse que a mayor contenido de racionalidad en el Derecho penal mayor legitimidad adquirirá ésta. La ciencia del Derecho penal debe permitir la mayor racionalidad de la acción punitiva del Estado; “...el derecho penal ,aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política .La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violación que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo”[18].

No puede entenderse la legitimidad del Derecho penal si no se explica a partir de su concepción como límite del poder punitivo del Estado no por criterios de simple utilidad o eficacia sino por la racionalidad en la construcción de los principios fundamentales que lo sustentan y en sus categorías jurídicas penales[19]. El hecho que el Derecho penal se justifique como necesaria para la convivencia más o menos pacifica de sus integrantes no implica su cualificación como un instrumento de control social sin ser controlado. Puede tener un origen legal pero puede perder legitimidad por el accionar arbitrario e irracional.; la legalidad emerge de la ley pero no la legitimidad. A partir de estas consideraciones críticas se ubican los cuestionamientos de la legitimidad del Derecho penal. Todos cuestionan desde distintas perspectivas su legitimidad pero no su utilidad; pero tampoco puede legitimarse a partir de su utilidad.

El Derecho penal tiende a legitimarse por los principio de necesidad, proporcionalidad, racionalidad, por la prevención preventiva y especial moderada, por la resocialización, por el principio de humanidad de las penas. Dicho de otra manera simplificada, en la racionalidad de su configuración del hecho punible y la pena. La legitimidad no se sustenta en la ley, ni se agota en ella. Son otros referentes de construcciones dogmáticas todas direccionadas a racionalizar el ejercicio de la acción punitiva del Estado la que tiende darle legitimidad necesaria para accionar. En tal sentido son muchos los criterios a tomar en consideración: El bien jurídico, criterios políticos-criminales, principios, derechos humanos; etc.

Entender la legitimidad como expresión material de racionalidad es entender la necesidad de libertad aceptada por el Pueblo. La legitimación no puede sustentarse en una acción hepática, irascible de aceptación o en sentimientos de inseguridad ciudadana que clama más represión. La actitud serena por la racionalidad y el humanismo hace de la legitimidad su mejor aceptación. La necesidad de legitimación viene a ser satisfecha por el Derecho que responde a las necesidades sociales de racionalidad.

El Derecho penal se encuentra en el consenso sobre su validez por parte de un número socialmente relevante de ciudadanos que tengan base racional. En tal sentido un Derecho penal que se estructure sobre principios garantistas tiene mayor legitimidad que aquellos que lo niegan. Racionalizar la irracionalidad para legitimar el Derecho penal es el quid de esta cuestión (Pena de muerte, cadena perpetua, habitualidad, reincidencia, penalidad de los actos preparatorios, excesiva extensión de los tipos de peligro abstracto, inversión de la carga de la prueba, tipos en blanco, funciones del Derecho penal y de la pena, etc.). En tal sentido resultan bastante elocuentes las frases de Bernd Müssig:
“...en la regulación jurídica de la persecución penal y en el proceso penal propiamente dicho se sacrifican garantías de libertad fundamentales en el altar de una pretendida lucha efectiva contra la criminalidad; los límites de la definición social del sujeto, hasta ahora infranqueables para el poder del Estado, pasan a ser porosos y se incluyen fácilmente en las masa de quiebras de la confrontación política cotidiana. A través de una cada vez más densa gama de delitos de manifestación y de organización, el derecho penal de la sociedad civil sufre una transformación que lo convierte en un derecho penal del enemigo; la modernidad social institucionalizada bajo el eslogan de la seguridad interior, un estado de excepción político como estándar jurídico-penal”[20].

Razón suficiente para que el Derecho penal tienda a legitimarse en la medida que se constituye en una garantía de control del ciudadano frente a la acción punitiva del Estado; cuando resocializa al condenado que lo solicita o persuade al reo de la conveniencia de la misma sin afectar su libre determinación. Cuando se constituye en un instrumento de control social como última razón de Estado para protege bienes jurídicos o cuando asume posturas humanistas permitiendo la convivencia más o menos pacífica entre los miembros de la sociedad u otras funciones que se determina como la finalidad de la pena, la configuración de los tipos de manera clara, expresa e inequívoca (principio de certeza) o cuando se define como un Derecho penal de actos y no de autor cuando incorpora máximas garantías necesarias para el ciudadano infractores o no infractor. La cuestión no se reduce sólo a establecer parámetros de legitimación del Derecho penal a través de la racionalización; también es posible otros referentes pero ninguno puede prescindir del elemento racionalizador. Para Claus Roxin es la política criminal el elemento que debe racionalizar las construcciones dogmáticas en cuanto decisión política la que debe primar en la selección de bienes jurídicos sometidos a tutela y las que inciden en la determinación del presupuesto de la imputación como en la imposición de la pena. Sin embargo nada garantiza que la decisión política tome otra dirección con el agravante que el pueblo lo acepte fundado en temores generalizados de inseguridad ciudadana (ejemplos emblemáticos: Fujimori, Pinochet, Videla, Noriega, Hitler, Mussolini, García Pérez, etc.). Son muchas las perspectivas y los referentes señalados para legitimar el Derecho penal pero nada mejor aquella que establece referentes sustentados en el elemento racionalizador, humanista y con las mayores garantías que resulten necesarias en un Estado de Derecho y Social porque el Estado no puede rebajarse a un mismo nivel de respuesta de aquello que recusa.

¿El Derecho penal liberal de mínima intervención cumplió su ciclo y perdió vitalidad? Desde luego que ha llegado a un punto que hace necesaria su revisión pero no ha perdido su vitalidad; como toda ciencia debe adaptarse a las nuevas condiciones de la modernidad con arreglo a criterios rectores de racionalidad y humanismo. No concibo un Derecho penal más eficaz frente a los exigencias de una sociedad cada vez más insegura y acechada por aparatos de organización criminal, más cruel y sofisticado en su accionar delictivo (terrorismo, lavado de dinero, tráfico ilícito de drogas, tráfico de armas, tráfico de órganos, corrupción, etc.) sin referentes racionales. A mayor consistencia de los racionamientos de los principios es mayor el razonamientos de la utilidad; principios y utilidad deben marchar en armonía en aras de garantizar las libertades individuales frente al accionar punitivo de un Estado todopoderoso.

El Derecho penal ciencia de realidad (sujeto, supuestos, penalidad, víctima, bien jurídico, etc.) no es ajena a los cambios del desarrollo posindustrial y sus consecuencias[21]. Ahora bien, siendo evidente: “...la constatación de la limitada capacidad del Derecho penal clásico de base liberal (con sus principios de taxatividad, imputación individual, presunción de inocencia, etc.) para combatir fenómenos de macro criminalidad Pero quizás lo debido sea entonces asumir tales limitaciones”[22] es concordante con nuestros pensamientos. Se asume dichas limitaciones para superarla y/o perfeccionarla; no para negarla. En esta línea de perspectivas deviene una primera aproximación por la reinterpretación de las categorías del Derecho penal de cara a los problemas de la criminalidad transnacional. Se precisa buscar adecuar medios más eficaces para combatirlas. “No sorprende que los mercados tengan una importancia fundamental para la criminalidad transnacional, pues una parte significativa de los fenómenos subsumidos bajo el concepto de criminalidad transnacional, puede ser considerada como un hecho de mercado que atiende a las leyes de la demanda y de la oferta y que se sobrepone el sorteo de fronteras, tanto políticas como administrativas”[23].

Algunos autores consideran que la criminalidad sofisticada ha superado el accionar del Estado por tanto todas las categoría clásicas formales son insuficientes; entonces no sorprende exigencias extremas de mera liquidación del efecto y no de causa[24]. No se puede prescindir de las garantías o satanizarlas como sutilezas de oposición para una solución final de la criminalidad. Todas estas formulaciones de contenido ideológico (fundamentalismo neoliberal) buscan generar la deslegitimación de las garantías individuales; fomentar y generar un ambiente de desconfianza total frente a lo público, formal y las garantías. “En la actualidad, la política criminal que guía la legislación penal, también responde a orientaciones ideológicas”[25].

En esta línea de razonamiento se ubican los fundamentalistas neoliberales señalando el camino a futuro por la privatización de la justicia y de la libertad individual para regocijo de seudos demócratas. En estas condiciones de extremismo penal cobra relevancia la frase lapidaria de John Stuart Mill: “La voluntad del pueblo significa, en realidad, la voluntad de la porción más numerosa y activa del pueblo, de la mayoría, o de aquellos que consiguieron hacerse aceptar como tal mayoría. Por consiguiente, el pueblo puede desear oprimir a una parte de sí mismo, y contra él son tan útiles las precauciones como contra cualquier otro abuso de poder”[26].

Mantener el Derecho penal como un instrumento de control social de máxima aplicación no hace sino convertirlo en un instrumento coercitivo odioso para mantener una estructura social y un sistema económico excluyente[27]. La represión deviene estéril porque ataca el efecto y no la fuente concurrente que lo genera. Ampliar su accionar a una mayor intervención penal supone un grave riesgo para la libertad individual. La denominada flexibilización del principio de intervención mínima a la que se enfrenta el Derecho penal del futuro no puede ni debe llevarse a cabo sin ampliar las máximas garantías para el individuo. En este estado de cosas; entonces cuál es la naturaleza y límite del poder que puede ser ejercido legítimamente por la sociedad sobre el individuo?. La vieja lucha entre libertad y autoridad, sociedad e individuo cobra vigencia imperiosa por resolver[28].En todo caso, la extensión maximalista del Derecho penal tiene un elevado costo social no justificable racionalmente existiendo otras de mayor eficacia.

Una corriente importante de maximalista del Derecho penal cuestionan el principio de mínima intervención y hablan propiamente de un Derecho penal del enemigo que intenta garantizar, supuestamente, la seguridad cognitiva de la sociedad neutralizando a aquellos individuos que construyen su identidad al margen del derecho pero que, por las propias características de la sociedad, pueden desenvolverse como ciudadanos y mantener oculta esa enemistad a la identidad social. Frente a ello-sostienen- al Derecho penal no le bastaría con restablecer la confianza en las normas que se haya infringido, sino que debería procurar restablecer una condiciones aceptables de entorno. Ello se lograría mediante: La creación de tipos que supongan un adelantamiento sustancial del momento que el autor ha de ser sancionado (preponderancia de los delitos de peligro abstracto); es decir, sancionar al agente antes de que el supuesto riesgo exista en realidad, lo cual indicaría un ataque preventivo o de defensa frente a agresiones futuras (El derecho penal se adelante al hecho punible propiamente dicha). Establecer penas severas sin tener en cuenta la proporcionalidad de los actos preparatorios o penar el pensamiento malévolo, disminución o limitación de las garantías procesales, aunque dejando a salvo una garantías mínimas que eviten la identificación errónea del ciudadano como enemigo. “Violencia, riesgo y amenaza constituyen hoy fenómenos centrales de la percepción social. La seguridad ciudadana hace su carrera como bien jurídico y alimenta una creciente industria de la seguridad”[29].

Sus más acérrimos defensores refieren que el Derecho penal debe pasar de intervenir a posteriori para sancionar delitos de lesión contra bienes jurídicos individuales a una intervención a priori para sancionar hecho punibles de peligro abstracto contra bienes jurídicos colectivos aunque suponga asumir por parte del Derecho penal, el modelo y la función propia del Derecho administrativo[30]. El Derecho penal debe tragarse al Derecho administrativo según los defensores de estas tesis maximalistas.

Recientes propuestas de reforma penal en Perú indican una orientación maximalista que flexibiliza peligrosamente los vínculos garantistas estructurados dentro de un sistema penal de mínima intervención o subsidiaria. Un Código penal que sufre tantos embates por la incertidumbre y lo genérico de nuevos supuestos prohibidos o exigidos, la severidad de las penas establecidas (cadena perpetua), poca calidad y cantidad de las normas penales, etc. no hacen sino expresar un sistema de poder con ausencias de racionalidad y control propio de un Estado policiaco[31]. Los Estados de baja intensidad democrática toman como modelo al derecho penal máximo como primera razón de Estado que, en términos generales, recusa todo tipo de fundamentación racionalista y garantista[32].De manera prosaica, crítica Hassemer describe a: “La sociedad amenazada por la violencia y el delito se ve puesta contra la pared .En su percepción, ella no se puede dar el lujo de un derecho penal entendido como protección de la libertad, como carta magna del delincuente, lo necesita como carta magna del ciudadano, como arsenal de lucha efectiva contra el delito y represión de la violencia. El delincuente se convierte tendencialmente en enemigo, y el Derecho penal en Derecho Penal del Enemigo”[33]. Frases elocuentes que nos recuerdan a viejas tesis de Rafael Garòfalo, César Lombroso, entre otros sobre el delincuente nato que ya creíamos superados. Algunos penalistas peruanos de poca relevancia optan por simplismos que prenden fácilmente en un ambiente de inseguridad ciudadana.

La frecuente antinomia entre el principio de mínima intervención y las crecientes necesidades de tutela que exige una sociedad sumida en la inseguridad total y el temor por las nuevas formas de criminalidad organizadas, complejas, pandillas juveniles, terrorismo, narcotráfico, corrupción, etc. se torna tolerante y permisible con la irracionalidad de propuestas punitivas totalitarias, perversas. Desde el Estado no se puede introducir elementos sensibles de irracionalidad, tampoco desde los poderosos medios de comunicación social. Existe espacios razonables de expansión del Derecho penal por determinar; de allí que surjan voces sensatas que se expresan contra la mal denominada flexibilización de los principios garantistas que sustenta un derecho penal liberal dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho. La exagerada apreciación de Sociedad-Estado diluye al individuo; la relación en realidad es: Individuo-Estado. No es el tratamiento hombre-masa lo que debe determinar el modelo penal sino el tratamiento Individuo-Estado.

La exigencia de una flexibilización de los principios garantistas en favor de quién se establecen: ¿del individuo o del todo poderoso Estado? ¿La exagerada ampliación del Derecho penal reconduce la acción punitiva del Estado en beneficio de la libertad? ¿El Estado agotó otros instrumentos formales o materiales de control social para controlar la criminalidad? Antes estas y otras inquietudes los detractores del Derecho penal mínimo responderán que las actuales categorías del Derechos penal son insuficientes para combatir la criminalidad organizada. Desde luego que hoy es necesario e imperativo hacer extensiva las protecciones de manera más adecuada y racional en particular los bienes jurídicos difusos o sociales; esta constatación de insuficiencia no implica abandonar garantías individuales fundamentales porque a través de otros mecanismos preventivos es posible quitar el sustento económico y financiero de estas organizaciones criminales. Los medios logísticos con que cuenta la criminalidad organizada bien puede ser afectada con medidas que lo imposibiliten en cuanto su uso, para ello preventivamente se puede regular normativamente la incautación asegurando de esa manera esa poderosa herramienta financiera. Lo que no se puede hacer es a partir de que el intervenido no demuestre el origen lícito de estos instrumentos disponer (pérdida de dominio) de la misma porque atentaría contra la propiedad, la presunción del origen lícito de la propiedad e inocencia constitucional[34]. Sólo si después de verificada la procedencia ilícita de los componentes financieros y patrimoniales cabe la pérdida de dominio a favor del Estado. La cuestión no se reduce a cuestionar en sí la institución jurídica (pérdida de dominio) sino la oportunidad de su aplicación y su contenido material (la pérdida de dominio en la etapa de investigación debe ser preventiva no dispositiva).

Estamos en mejores condiciones de identificar aspectos sustanciales de las insuficiencias en el logro de la lucha contra la criminalidad organizada. Todo Estado social y democrático limita los derechos de los ciudadanos en los casos que sea necesario para garantizar la paz social; a diferencia de un Estado totalitario aprovecha cualquier perturbación al orden público o político para criminalizar cualquier conducta. En este contexto el principio de intervención mínima logra legitimar la actuación estatal y se constituye un termómetro que expresa la naturaleza democrática de un Estado y de los mecanismos de poder. Como tal nos convertimos en críticos del sistema en cuanto aparato represivo y protector de bienes jurídicos sólo a través del Derecho penal. ¿Qué queda, entonces de la función del Derecho Penal en la Sociedad? “El Derecho penal no debe ser la primera o la sola ratio de la lucha contra el delito, sino el último recurso al que se acude cuando se han agotado otros medios menos lesivos y que imponen cargas y restricciones a los derechos de los ciudadanos”[35].

En suma la expansión del derecho penal en demasía es una reacción regresiva contra las libertades individuales ganadas por el miedo a la inseguridad total. Quienes pretenden hacer del Derecho penal el primer instrumento de control social para resolver conflictos sociales no hacen sino reafirmar la vieja utopía reaccionaria que el Derecho penal todo lo puede. La estatal reacción frente a la acción privada de la venganza con la finalidad de poner dosis de racionalismo, ponderación y justicia legitimaba al Derecho penal; lo cual no siempre es cierto. Por ello cobra cierta relevancia incluso partidarios del abolicionismo del Derecho penal. No veo nada, realistamente, tan próximo a su abolición.

II. DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL.

El Derecho penal objetivo puede ser definido como el conjunto orgánico de normas penales que tipificando como delito de manera expresa e inequívoca supuestos prohibidos y supuestos exigidos sancionan al agente de la infracción penal con una pena y/o medidas de seguridad determinada. En tal sentido tiene en consideración tanto al infractor de la norma penal como a la víctima[36], al concepto de delito como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y por complemento la vigencia de la norma penal, axiológica y funcionalmente subordinada a aquél[37] entre otros componentes materiales de esta ciencia especializada.

Estas u otras definiciones no pueden considerarse acabadas, son incompletas o pueden cuestionarse, incluso, su propia denominación como Derecho Penal. Lo hace el profesor alemán, Claus Roxin: “...la denominación acuñada de “Derecho Penal” realmente es incorrecta. Más exactamente debería llamarse: Derecho Penal y de Medidas”[38]. La propuesta del término, desde luego, es sugerente e interesante pero discutible.

No obstante, los cuestionamientos a esta definición, utilizar otras denominaciones como: Derecho Protector de Bienes Jurídicos normativamente de acuerdo al artículo IV del Título Preliminar del Código Penal o con mayor propiedad, Derecho Penal Protector de la Persona Humana y de la Sociedad o Derecho Penal Preventivo (por el objeto Art. I del Título Preliminar), etc.. no deja de ser útil o práctico pero siempre discutible. No resuelven en sí misma el verdadero y total contenido del Derecho Penal que es todo esto y mucho más; sin embargo, es más práctico y útil, por el momento, el uso de la denominación más simple: Derecho Penal.

Teóricamente es posible tomar en consideración éstas y otros cuestionamientos al concepto mismo del derecho penal; pero, resulta aconsejable la búsqueda de una definición material más completa y dinámica que comprenda todo el contenido de esta ciencia especializada: Bien jurídico tutelado, penas y medidas de seguridad, autor, víctima, etc.; pues las simplificaciones sin contenido material y sin dinamismo indican volver al mismo punto de partida en cuestión.

Cualquier definición de Derecho Penal debe tomar en consideración, sobretodo, dos cuestiones fundamentales que sustentan la vigencia de esta ciencia especializada: Autor y víctima. Incidimos sobretodo en la víctima de poca relevancia para el Derecho Penal que resalta con mucha propiedad Hassemer: “Autor y víctima representan la realidad de la que se ocupa el Derecho Penal, ambos son los actores del caso práctico jurídico penal.
El conflicto por desviación que el sistema penal ha de solucionar o, en su caso, tratar con su instrumental, surge entre personas, cada una de las cuales juega su papel en el caso, el papel del autor y el de la víctima”[39]. Realidad que no puede estar ajena al Derecho Penal y al penalista.

En las definiciones de esta ciencia se han tomado en consideración un concepto de Derecho Penal objetivo[40] y un concepto de Derecho Penal subjetivo[41]. Ambos conceptos son insuficientes porque no cubre el contenido real del ámbito del Derecho pero resulta defendible y útil en su aplicación fáctica.

Sin embargo, no compartimos del todo la tesis de una definición en el sentido subjetivo del Derecho penal sustentada sólo en el derecho a castigar (ius puniendi) basado en la relación existente entre el Estado y el delincuente. El poder punitivo del Estado no sólo puede ser explicado como una prerrogativa derivada del conjunto de las disposiciones penales que el mismo Estado dicta. Es decir, no se trata de un derecho subjetivo del Estado para castigar, sino un atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar. Poder que tiene como límite a la propia Constitución Política del Estado, los Tratados Internacionales del cual dicho Estado es parte ,sobre todo en materia de derechos humanos, y las leyes; de manera que todo fundamento debe sustentarse en el estudio de la concepciones sobre el origen de la soberanía y de las teorías de la penas. Entendida de esta manera el derecho penal subjetivo y en la que se toma en consideración una serie de principios garantistas es posible una definición subjetiva dentro de un contenido garantista como aplicación práctica del Derecho Penal objetivo o dicho de otra manera, como atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar.

No siempre el Derecho Penal tuvo esta expresión o se le denominó como tal; esta denominación o expresión cobró aceptación casi unánime a partir del inicio del Siglo XIX. Antes y correlativamente también se le denominó Derecho Criminal. Desde luego que estas expresiones no pueden ser consideradas del todo satisfactorias en la medida que sólo pone de relevancia uno de los aspectos fundamentales de la materia: El hecho punible y la pena. El primero con contenido de delitos y faltas y el segundo referido a las sanciones (pena privativas de libertad, penas pecuniarias, trabajos comunitario, medidas de seguridad, etc.); olvidando que, también, el Derecho Penal debe poner de relevancia al agente (sujeto activo del delito) y a la víctima como aspectos fundamentales comprendidos dentro de la reacción punitiva del Estado.

Antiguamente y en cuanto a su definición los estudiosos del Derecho Penal tomaron mucho criterios para definirlo; por ejemplo definiciones subjetivas en el que se aludía al fundamento del derecho de castigar, otros optaban por definiciones objetivas como el conjunto de normas que regulan el derecho punitivo, etc. fue así como se le denominó Derecho Criminal, Derecho Represivo, Principio de Criminología, Derecho Protector de los Criminales, Derecho de Lucha contra los Criminales, Derecho Sancionador, Derecho Restaurador, Código de Defensa Social, etc. Nombres, definiciones y autores insospechados que pretendieron responder en sus definiciones al contenido real del Derecho Penal[42].

¿Cuán importante o de utilidad práctica resulta definir esta ciencia aun denominada Derecho Penal?. Sobre el particular cabe poca discusión por establecer la importancia o su utilidad práctica por ser obvia. Naturalmente que es importante y de utilidad práctica.

No podemos encasillar esta ciencia en conceptos puros y acabados porque al final pueden resultar contraproducente en la medida que daría por agotada y castrada su vitalidad; precisamente, porque la característica de toda ciencia humana es ser cambiante y aproximarse a la condiciones reales de un contexto social en cuanto a sus circunstancias. El Derecho Penal es, en todo caso, él y sus circunstancias. No existe un Derecho Penal cambiante sin circunstancias; por ejemplo, modernamente, los derechos humanos han cobrando una importancia gigantesca de tal dimensión que ninguna ciencia pueda dejar de tomar en consideración; con sobrada razón el Derecho Penal.

En el futuro surgirán muchas definiciones como autores puedan existir pero es evidente la unanimidad entre todos los estudiosos del Derecho Penal para establecer que es un importante instrumento de control social (a pesar del carácter subsidiario frente a otros mecanismos de control social – ultima ratio), que es un conjunto de normas penales sistematizados o codificadas (aun cuando, excepcionalmente, existan normas penales aisladas), es un derecho penal de tipos ( no hay delito sin tipo) entendida como norma que tipifica de manera expresa e inequívoca hechos que son considerados delitos, que contiene una pena determinada y/o medida de seguridad, etc.. Las discrepancias surgen cuando se busca establecer la misión del Derecho Penal, los elementos constitutivos del delito, la estructura de la norma penal, los fundamentos del Derecho penal, etc.

Hay toda una visión del fenómeno punitivo y el rol del Derecho Penal en toda sociedad pero resulta indispensable e irrenunciable, por ahora, que el Estado deje, dentro o fuera de un Estado Derecho, instrumentalizar el Derecho penal como un mecanismo más o menos efectivista de control social. El monopolio de la actividad punitiva del Estado constituye uno de los dominios en que el Estado ejerce el Jus Imperium; sujeto de la potestad penal que mantiene la facultad o poder para imponer penas y medidas de seguridad al agente que lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado. Desde luego que esta potestad no es ilimitada ya que en el ejercicio del ius puniendi, debe limitársele y auto limitarse. Lo primero por la acción del legislativo y la legitimidad que sólo lo da el pueblo y lo segundo por la necesidad de su propia existencia en un Estado de Derecho.

[1] Parte importante del pensamiento filosófico y penal moderno se elaboraron a partir de reeditar viejas ideas de Protágoras, Demócrito, Heráclito, Platón y Aristóteles para construir teorías políticas y penales de justificación. Así el pensamiento de Guillermo Hegel no fue la excepción; justificó el poder absoluto de Guillermo de Prusia. Dícese lo propio de Fichte, Juan Jacobo Rousseau, entre otros forjadores del pensamiento filosófico, político y jurídico universal.
[2] Está muy extendida la idea que el conjunto de intereses comunes e individuales o de grupos de poder económicos confluyen ocultando graves contradicciones al interior de la misma. La confluencia puede ser real o aparente. Cierto es que el interés del individuo o la comunidad no siempre es el interés de los grupos de poder económico-financiero.”Hay cosas que podemos decidir individualmente, hay otras que sólo se puede abordar colectivamente. Como actor del mercado, intento maximizar mis beneficios. Como ciudadano, me preocupan los valores sociales: la paz, la justicia, la libertad, o lo que sea. No puedo dar expresión a estos valores como actor del mercado, Supongamos que las reglas que rigen los mercados financieros deban cambiarse. No puedo cambiarlas unilateralmente. Si me impongo las reglas animismo pero no a los demás, afectarían a mi propia actuación en el mercado pero no afectarían a lo que suceda en los mercados porque ningún actor por sí solo se supone capaz de influir en el resultado.
“Debemos distinguir entre elaborar las reglas y actuar conforme a esas reglas. La elaboración de reglas supone decisiones colectivas, o política. El acatamiento de las reglas suponen decisiones individuales, o comportamientos de mercado. Lamentablemente, la distinción rara vez se observa. La gente parece votar en gran medida con el bolsillo y presiona para que se apruebe disposiciones legales que beneficien los intereses personales. Y lo que es peor, los representantes elegidos también anteponen con frecuencias sus intereses personales al interés común”. Frases bastantes elocuente de George Soros. “La Crisis del Capitalismo Global”. La Sociedad Abierta en Peligro. Editorial Plaza Janés. 1999. Barcelona. Pág. 27.
[3]SOROS; George: “La Crisis del Capitalismo Global”. La Sociedad Abierta en Peligro. Editorial Plaza Janés. 1999. Barcelona. Pág.31.
[4] “El uso de la expresión derecho penal es equívoco: con frecuencia se la emplea para designar una parte del objeto del saber del derecho penal, que es la ley penal. La imprecisión no es inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los juristas) con legislación penal (acto del poder político) y, por ende, derecho penal con poder punitivo, que son conceptos que es menester separar nítidamente, como paso previo al trazado de un adecuado horizonte de proyección del primero”. Eugenio Raúl Zaffaroni: Derecho Penal”. Parte General. Segunda Edición. Editorial EDIAR. Argentina. 2002. Pág.4
[5] Autores como Jesús María Silva Sánchez señalan que: “... el Derecho penal, entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo), ius puniendi, fundamentada y limitada por la existencia de un conjunto de normas primarias y secundarias (Derecho penal en sentido objetivo), se halla en crisis: Se cuestiona la justificación del recurso por parte del Estado a la maquinaria penal, su instrumento más poderoso. Sin embargo, asimismo se halla en crisis la llamada ciencia del Derecho penal: es ésta una crisis de identidad, en la que lo cuestionado es el propio modelo a adoptar y su auténtica utilidad social, y también una crisis de legitimidad epistemológica, de validez científica”[5]. SILVA SÁNCHEZ Jesús María: “Aproximaciones al Derecho Penal Contemporáneo”. Editorial Bosch, Reimpresión 2002. España Pág.14.
[6] HASSEMER; Winfried: Obra Colectiva, “La Ciencia del Derecho penal ante en el nuevo milenio”. Albín Eser y otros. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia 2004. Pág. 50.
: “[7] La única posibilidad aceptable de justificar suficientemente el poder punitivo del Estado son las garantías que ésta ofrece a toda persona, incluyendo al procesado. Un buen termómetro indicativo de legitimación jurídica (no social) es precisamente la finalidad de la pena al preventivamente necesario. Por ejemplo, una pena que, por razones meramente preventivos y con fines maximalistas de intimidación se ofrece a la sociedad excediendo la medida de la culpabilidad, no hace sino cosificar al ser humano y por tanto es violatoria de la dignidad humana declarada, precisamente, inviolable por el artículo 1° de la Carta Fundamental de la República peruana.( Artículo 1°.-“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta, antes que una declaración, constituye un principio general del Derecho a partir del cual se debe interpretar el conjunto del texto constitucional, así como todas otras normas de menor jerarquía; incluyendo desde luego un Código penal.
[8] El hombre busca, crea sus propios mecanismos de realización en libertad y lo fundamenta en su propia naturaleza constitutiva de ser único, indivisible e irrepetible. Siendo esto así el Estado y la Sociedad no puede anteponerse a tales propósitos sino adecuarse a ella o posibilitar su realización más o menos armónica dentro de la diversidad. Si la suma de las individualidades forman la colectividad; su expresión mayor es la sociedad organizada para posibilitar el desarrollo integral de sus integrantes en la mayor libertad posible. Opta por su reafirmación y no por la negación del ideal de libertad. Desde luego que dentro de ellas ubicamos intereses comunes y/o divergentes entres sus componentes lo cual hace por naturaleza un sociedad de conflictos por intereses lo cual debe ser resueltas en armonía con la racionalidad de los instrumentos de control social. En este contexto la miseria del Derecho Penal es propiamente la miseria de sus circunstancias sobre la cual se erige como realidad prosaica. La humanidad conoció el Derecho penal como una forma de evitar la venganza privada del individuo frente al individuo y luego frente al Estado; sin embargo, estas bases primigenias ya no responden a la nueva realidad. Hoy los conflictos no sólo se reducen entre el individuo o al Estado sino entre gigantescas corporaciones nacionales o internacionales y el Estado o el individuo; entonces el individuo, en este conflicto de intereses, frente a estas corporaciones se reduce a su mínima expresión y el Estado se torna inútil ante el poderío superior de estas grandes corporaciones. En estas nuevas condiciones debilitar al Estado es debilitar al individuo frente a estas corporaciones.

[9] En Perú se generan abundante leyes penales en la creencia que los altos índices de criminalidad se resuelven agravando las existentes, disminuyendo o flexibilizando las garantías que sustentan un derecho penal garantista de mínima intervención. Olvidan que la ley penal no es una afirmación para la libertad sino una sensible limitación real para su ejercicio cuyas consecuencias a posteriori pueden ser fatales, incluso, para sus propios protagonistas de exigencias altisonantes de un derecho penal máximo o de primera razón de Estado. De aquel admirable avance teórico de una dogmática nacional queda poco frente a un avasallador Parlamento nacional descalificado, hepático e usualmente errático. Lo poco ilustrado de esta representación nacional lo hace ruidoso, populachero, ridículo e infeliz cuando de generar leyes penales se trata.
[10] Constitución Política del Perú.
Art. 1º.- “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
[11] KAI Ambos: “La Parte General del Derecho Penal Internacional”. Bases para una elaboración dogmática. Traducción de Ezequiel Malarino. Editorial TEMIS. 2004.: “En esta lógica se está también cuando Jakobs-ahora- exige un derecho penal del enemigo para aquel que de modo duradero se ha apartado del derecho y no garantiza en este sentido la seguridad cognitiva mínima de la conducta personal, demostrando este déficit a través de sus conducta, y además cuando pretende incluir como función de la ciencia jurídico.-penal la de identificar las reglas del derecho penal del enemigo...”. prescindiendo de que tal concepción difícilmente se pueda mover hoy en el terreno de nuestra orden constitucional, centrado en la dignidad humana, es más preocupante que pueda conceder a futuros regímenes injustos una legitimación teórica; piénsese sólo en la propaganda masiva de las tesis Jakobianos en el ambiente latinoamericanos”. Pág. 57.” Si bien en Jakobs se pueden encontrar abundantes puntos de apoyo en favor a favor de la afirmación de que el derecho penal funcional no es genuinamente enemigos del sujeto, éstos son, sin embargo, inmediatamente contradichos si se degrada al hombre a un “subsistema”, “es persona (sólo) quien debe cumplir una función para un grupo o “ser persona tener un rol a desempañar”...”. (Pág.55).
[12] BARON de Holbach: “Sistema de la Naturaleza”. Leyes del Mundo Físico y del Mundo Moral (Notas y correcciones por Diderot). Editorial F. Granada y C. Barcelona. Tomo II. 1906. Pág.
[13] Pongo de manifiesto que la legislación nacional, la jurisprudencia peruana y sus Plenarios Jurisdiccionales no garantizan, hasta ahora, el respeto a la dignidad de todo procesado. En materia penal y procesal penal el todo poderoso Estado (Policía Nacional, Fiscalía y el Poder Judicial) en términos fácticos concentran demasiado poder; tanto que usualmente y de manera brutal se birlan de los principios garantistas hasta reducirlos a meros enunciados. Válgame Dios la situación del procesado y de su defensa técnica reducidos a poco valor ante tamaña maquinaria estatal. El individuo debe encontrar el amparo de otros jueces negados por un mal entendido espíritu de cuerpo. Será acaso la razón por la cual todo termocéfalo pida la desaparición del Tribunal Constitucional cual bárbaros atilas del Derecho penal.
[14] Por ejemplo, el propio concepto de responsabilidad individual sobre el cual se ha estructurado nuestro ordenamiento jurídico-penal sufre una erosión considerable por insuficiencia tratándose de acciones favorecidas por organizaciones criminales de poder, de estructuras empresariales, de acciones en masas, etc. El Derecho penal peruano no reconoce la punibilidad de las personas jurídicas, tampoco de las agrupaciones de personas porque la pena tiene que vincularse a una acción típica, antijurídica y culpable individual, no de índole colectiva. Entonces todo indica que las personas jurídicas y las agrupaciones de personas no tiene capacidad de acción (en el sentido ontológico) tampoco de culpabilidad. Sin embargo muchos de estos delitos de grave incidencia para los bienes jurídicos tutelados se cometen ya en el marco de organizaciones criminales de todo tipo. Es necesario la revisión o reestructuración por otras vías para establecer la capacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas que operan con filosofía criminal o esporádicamente transitando por el hecho punible. El Derecho penal peruano debe alejarse de la tradición continental europeo y Suramericana que hizo suya el principio: “Societas Delinquere Non Potest”; es decir, no reconoce la punibilidad de las personas jurídicas. No obstante existen algunos avances muy tímidos en el Código penal en este extremo. Así como los conceptos o categorías clásicas resultaban insuficientes frente a las acciones de los inimputables se creó la medidas de seguridad, de igual modo obedeció la creación de un Derecho penal juvenil. En esta misma perspectiva otra posibilidad de vía a seguir puede ser la creación de un Derecho penal de la empresa criminal.
[15] MÚSSIG; Bernd: “Desmaterialización del Bien Jurídico y de la Política Criminal”. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Colombia.2001.
[16]En contraposición a estas corrientes maximalistas abogamos porque todo Estado que se reclama auténticamente constitucional limite y controle el ejercicio arbitrario del poder del propio Estado, de las corporaciones o grupos de poder económicos y de los particulares.
[17] FERRAJOLI; Luigi: “Derecho y Razón”. Teoría del Garantismo Penal. Editorial TROTTA. Edición 2001. Madrid-España
[18] FERRAJOLI; Luigi: Ob. Cit. Pág.21.
[19] Las categorías jurídicas de la Teoría General del Delito constituyen objeto de investigación cuyas posibilidades de desarrollo son inconmensurables muy abierta a las críticas de los dogmáticos del Derecho penal. Tenemos un propósito declarado de concebir la teoría general del delito en una referencia constitutiva racional hacia la realidad social. En tal sentido y desde una perspectiva crítica rechazamos todas las concepciones metodológicas ajenas al humanismo y la racionalidad de sus categorías. ¿Qué entendemos por irracionalizar las categorías? Aquellas construidas a partir de sentimientos de inseguridad ciudadana, de aquellas que se construyen a partir del Derecho penal como un instrumento de control social de primera ratio, de aquellas que priorizan el disvalor de la acción por recusación al disvalor del resultado, aquellos que se construyen a partir de la aplicación extensiva de los delitos de peligro abstracto como modelo de punibilidad a partir de hechos subyacentes, simple tipificación o de elementos vagos e imprecisos en la calificación o descripción, recusación del bien jurídico tutelado ,etc.
En Perú mucho de este modelo totalitario se viene aplicando como expresión material a partir de la reintroducción en el Derecho penal de categorías que ya se creía superada como la reincidencia, la habitualidad, la penalización de las protestas sociales, la pérdida del dominio de la propiedad, la penalización de los actos preparatorios, inversión de la carga de la prueba, etc.
[20] Nernd Müssig: “Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal”. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. 2001. Colombia, Pág.12-13.
[21] La economía de mercado regulado por Estado es una poderosa herramienta para generar riqueza pero llevado por el fundamentalismo neoliberal trae consigo un lado positivo (bondades) y un lado negativo (crueldades). Frente a esta realidad fáctica se trata de maximizar los beneficios (lado positivo: ciencia, tecnología, capital, comunicaciones, informática,) y minimizar lo negativo (exclusión, concentración de riqueza en pocas manos, cosificación de las relaciones humanas, explotación, desigualdad, desempleo, pobreza, inseguridad, etc.). Éstos últimos constituyen factores concurrentes en la génesis del hecho punible. Todo fenómeno humano basado en el simple razonamiento de la utilidad sin racionalidad es cruel; tan cruel como la macro criminalidad (tráfico ilícito de drogas, terrorismo, trata de blancas, pandillas juveniles, secuestros, etc.) hija de los efectos negativos del fundamentalismo neoliberal. Estas organizaciones criminales al reconstituirse de manera jerarquizada, sofisticada y compleja, trascienden allende las fronteras nacionales e interactúan en cualquier modelo de economía existente en el mundo; pero es hija del fundamentalismo neoliberal. Para bien de la humanidad el fundamentalismo neoliberal ha colapsado, se derrumbó estrepitosamente pero es difícil precisar cuánto durará su agonía y que otra criatura se erigirá sobre sus cenizas.

[22] SILVA SÁNCHEZ Jesús María: “La Expansión del Derecho Penal”. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Posindustriales. 2da. Edición. Editorial CIVITAS. 2001. Pág. 73.
[23] HANS-JORG; Albrecht: “Criminalidad Transnacional Comercio de Narcóticos y Lavado de Activos” Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. 2001. Colombia. Pág.15.
[24] “Al lado de los mercados ilegales hay que señalar como es lógico la internacionalización de la economía en sentido general, cuyas estructuras generan la criminalidad transnacional en sus diversas variantes, como se ha ya señalado, el propósito de fenómenos como el fraude en el manejo de subvenciones de la Unión Europea”.Hans-Jörg; ALBRECHT: Ob. Cit. Pág.17.
[25] ORTS BERENGUER; Enrique y otro: “Compendio de Derecho Penal” (Parte General y Especial). Editorial Tiran Lo Blanch. Valencia. Pág.139.
[26] STUART MILL; John: “Sobre la Libertad. El Utilitarismo. Ediciones Orbis S.A.1980. Pág.25.
[27] Acertado o no Torìo con cierto realismo afirma: “...el Derecho penal es la superestructura represiva de una determinada estructura socioeconómica y de un determinado sistema de control social pensado para la defensa de la estructura”. (Ángel Torìo López. Derecho Penal- Parte General. U.N.M.S.M. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Editorial Grijley. 1995. Lima, Pág.33). En `términos generales es acertada dicha afirmación; pero no todo se reduce a ello. También puede constituirse en un instrumento de control del poder punitivo del Estado; todo depende de quién lo instrumentaliza y para qué.
[28] La inconsecuencias de los neoliberales fundamentalista son tales que exigen nula intervención del Estado en lo económico y financiero (libertad absoluta de libre mercado) y al mismo tiempo abogan por una participación absoluta del Estado en cuanto a control social e individual de los consumidores (menos garantías y libertades individuales, más represión). Para ello cuenta con poderosos medios de comunicación que ocultan los efectos negativos del fundamentalismo económico fuente de desajustes estructurales y emocionales de una parte importante de la población nacional, manipulando temores e inseguridades para exigir una respuesta maximalista del Derecho penal para mantener un sistema injusto que lo genera.
[29] HASSEMER; Winfried: “Crítica del Derecho Penal de Hoy”. Universidad Externado de Colombia”. Centro de Investigaciones en Filosofía y Derecho. 2002, Colombia. Pág. 47.
[30] Por otro lado se habla, también, de un Derecho penal de riesgos que equivale prepondera los delitos de peligro abstracto en oposición a los delitos de peligro concreto. Es determinante la exigencia de la lesión efectiva o puesta en peligro concreto del bien jurídica tutelado. Esta exigencia debe hacerse extensiva incluso tratándose de los bienes jurídicos difusos o colectivos. Tómese en cuentan entre otras objeciones que los delitos de peligro abstracto carecen de antijuricidad material lo cual será detallada en extenso en el capítulo II de esta obra.
[31] “Dondequiera que exista una clase dominante, la moral pública derivará de los intereses de esa clase, así como de su sentimiento de superioridad”. John Stuart Mill Ob. Cit. Págs.27-28.
[32] Se habla de la necesidad de prever delitos de peligro abstracto, para adelantar las barreras de protección de bienes jurídicos absolutos o primarios olvidando que todo el derecho en general tiene esa misión y no es atribución exclusiva o específica del Derecho penal. La incapacidad del Estado para prevenir hechos punibles a través de otro mecanismo de control social como primera razón de Estado (servicios de inteligencia, policía nacional, Poder Judicial, Ministerio Públicos, etc.) no puede llevarnos al facilismo de la solución final por la mera represión de manera indiscriminada y sin garantías para el individuo.
[33] HASSEMER; Winfried: Ob. Cit. Pág. 48-49.
[34] El facilismo concedido al Ministerio Público al cual ya no se le obliga a una práctica probatoria suficiente (exhaustiva) se traduce en una peligrosa disminución de la actividad probatoria en determinar hechos con relevancia penal. En un medio donde la Policía Nacional, Ministerio Público y el Poder Judicial gozan de poca credibilidad no es un clima propicio que garantice la correcta aplicación de la ley penal la extensión del Derecho penal. Es evidente que la ciudadana percibe que la administración de justicia no marcha adecuado a derecho. Véase los casos cada vez más frecuentes de abuso policial y corrupción. De allí la importancia de mínima intervención del Derecho penal, más garantías y reforma profundas de las instituciones básicas de la Nación.
[35] CASTILLO ALVA; José Luis: “Principios de Derecho Penal”. Parte General. Editorial Gaceta Jurídica. Reimpresión 2004. Lima-Perú. Pág. 21.
[36] La victimologìa ha sido considerada como una ciencia auxiliar del Derecho Penal que se ocupa específicamente de la víctima del hecho punible, atendiendo a la intervención en el surgimiento del delito y en la posterior solución del conflicto.
[37] Un concepto material del delito dependerá de los fines del Derecho Penal; bien sea basado en la lesión o puesta en peligro bienes jurídicos o en el quebrantamiento de la norma penal. Dos perspectivas aparentemente encontradas o antagónicas; para muchos autores tanto nacionales como extranjeros ambas perspectivas de enfoques del hecho punible son contrapuestas y/o antagónicas, lo cual constituye una exageración toda vez que la mismas bien pueden complementarse.
No hay tal dicotomía entre un Derecho Protector de bienes jurídicos y el Derecho Penal Protector de la vigencia del ordenamiento penal. La misión del Derecho Penal por esencia es la protección de los bienes jurídicos y por complemento la vigencia de la norma penal; axiológica y funcionalmente subordinada a aquél. Asumir una postura irreductible de la vigencia de la norma penal como sostienen los defensores de la tesis de Jakobs en contraposición de la protección de bienes jurídicos constituiría un serio peligro para la libertad individual.
El hecho punible desde la protección de bienes jurídicos y desde el punto de vista del Derecho Penal Liberal se expresa en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico determinado, pero también conlleva un particular aspecto de lesividad social; por tanto, el hecho doloso o culposo de una u otra manera concierne a toda la sociedad y no sólo al agente o la víctima. Modernamente, incluso, se habla de una corresponsabilidad en el hecho punible de la sociedad.
En estas condiciones el componente de lesividad del hecho punible se extiende desde el titular del bien jurídico, la víctima, el sujeto activo hasta la sociedad en conjunto.
En este sentido la prevención general positiva bien puede cumplir un papel importante porque la lesividad social está asociada, también, a la vulneración de la norma penal por parte del agente quien pone en duda la vigencia y validez de la norma. A partir del reconocimiento de la lesividad social por el hecho punible es posible sancionar al agente; de manera que la antijuricidad material deberá contener ambos aspectos: Lesión o puesta en peligro del bien jurídico y la vigencia de la norma.
[38] ROXIN; Claus: Derecho Penal- Parte General .Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito. Tomo Editorial Civitas S.A. 1997 Pág. 42.
[39] HASSEMER; WINFRIED: Fundamentos del Derecho Penal Editorial Bosch, España 1984 Pág. 31.
[40] Otros autores alemanes como BELING; Ernest Von lo define como: “El Derecho Penal (Jus Criminale, Jus Peónale, Derecho Punitivo) es el conjunto de preceptos jurídicos por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones previas debe alguien sufrir una pena”. “Esquema de Derecho Penal”-La Doctrina del Delito Tipo. Editorial DEPALMA. Buenos Aires. 1944 Pág. 1.
También Francisco Muñoz Conde en su obra: “Derecho Penal. “ Parte General 4ta. Edición Revisada. Tirant lo Blanch, Valencia año 2000 Pág. 34 refiere: “Tradicionalmente se define el Derecho Penal objetivo como un conjunto de normas jurídicas que asocian a la realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de seguridad, como principales consecuencias jurídicas...”.
[41] “El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En este sentido objetivo significa el conjunto de normas penales. El Derecho Penal subjetivo- también llamado el derecho a castigar o ius puniendi- es el derecho que corresponde al Estado a crear y aplicar el Derecho Penal objetivo. El Derecho Penal subjetivo se refiere, pues, al Derecho Penal objetivo”.MIR PUIG; Santiago: “Derecho Penal”- Parte General. 5ta. Edición. Barcelona. 1998. Pág.7-8. Nótese en todas las definiciones que puedan hallarse en cuanto al Derecho Penal objetivo suele referirse al conjunto de normas sistematizadas y tratándose del Derecho Penal subjetivo como el derecho que tiene el Estado de castigar al infractor; es decir, el poder sustentada sólo en el derecho a castigar (ius puniendi) basado en la relación existente entre el Estado y el delincuente o como atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar. Poder que tiene como límite a la propia Constitución Política del Estado, los Tratados Internacionales del cual dicho Estado es parte ,sobre todo en materia de derechos humanos, y las leyes; de manera que todo fundamento debe sustentarse en el estudio de la concepciones sobre el origen de la soberanía y de las teorías de la penas
[42] JIMÉNEZ DE ASUA; Luis: Tratado de Derecho Penal. Tomo I Editorial Losada S.A. Buenos Aires 1950 Pág. 24.
Resultan bastante ilustrativa el estudio que hizo este insigne penalista español sobre la evolución de los nombres que recibió el Derecho Penal a través de la historia. Profundas reflexiones que ameritan tener en consideración para una futura redefinición de esta interesante e importante ciencia.