sábado, 15 de enero de 2011
lunes, 28 de diciembre de 2009
EL PRINCIPIO DE LA RESOCIALIZACION
V. DEL PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÒN PARA LA LIBERTAD EXIGIDA Y/O PERSUADIDA
“…, nada es tan indigno del hombre como sufrir la violencia; porque ella le anula. El que nos la ejerce nos disputa nada menos que la humanidad; el que la sufre cobardemente se despoja de su humanidad. Pero esa pretensión a liberarse en absoluto de todo lo que significa violencia, parece suponer un carácter poseedor de suficiente poder para repeler todo otro poder exterior. Cuando tal pretensión se manifiesta en un ser, que es el reino de las fuerzas no mantiene su suprema jerarquía, se origina un desventurado conflicto entre su instinto y sus facultades”. (Federico Schiller: “De la Gracia y la Dignidad”. Editorial Nova. Buenos Aires S/F, Pág. 164).
Si la pena es coacción; entonces, el supremo ideal de la coacción hay que buscarla, pues, en el equilibrio perfecto entre la racionalidad y proporcionalidad de la pena hacia la resocialización en o para libertad. Si la acción punitiva del Estado procede del hombre, se ejerce mediante el hombre y es para el hombre; entonces, téngase en consideración la dignidad de la persona humana como medida de todas las cosas. Implica que todo el sistema judicial y penitenciario tiene el deber de facilitar condiciones de vida necesarias que permitan la resocialización del condenado creando instituciones públicas y privadas que protejan la dignidad de estos seres humanos. No puede verse afectada por ninguna medida que lo cosifique o instrumentalice porque la dignidad de la persona exige que se llegue a una situación penitenciaria más humana y justa.
Sin embargo, si la pena es coacción no del todo estoy convencido porque si se tiene que obedecer por coacción entonces no hay necesidad de obedecer por deber, y si no es forzado a obedecer ya no se está obligado a hacerlo. Esto es así porque que no hay ni puede haber una coacción pura como contenido material de la pena. Desde luego, que hay autores que consideran que el fundamento filosófico de la coacción para el bien es también buena y moralmente ética; con lo cual reeditan una vieja expresión platónica que de por sí es recusable. Recusable porque ignora la dignidad de la persona humana y el valor de la libertad individual con la soberana indiferencia del que se cree en posesión de la verdad absoluta.
Lo que comúnmente entendemos por pena tiene algo de coacción pero no se puede identificar en absoluto con ella; porque no constituye un medio tampoco un fin en sí misma. El sentido de la pena trasciende toda coacción para orientarse a fines propios de resocialización; entonces, no hay pena sin resocialización; pero la mera formalidad de este enunciado no basta para proteger al individuo de cuanto resabio de acción punitiva abusiva del Estado pueda expresarse como realidad empírica. Es necesario, además, otorgar al individuos de instrumentos legales para obligar al Estado cumpla con su deber de respetar la dignidad de la persona humana o neutralizar toda acción u omisión orientados a no ser tratado como "persona humana" sino como entes cosificados[1].
No hay pena sin resocialización; principio fundamental que concibe la pena como un medio al servicio de finalidades preventivas preponderantemente por la resocialización del agente, cuestión fundamental que recusa concebir la pena como un fin en sí misma.
El fin de la pena tiene una connotación de dirección plural de formance prioritario por la resocialización, de menor contenido de retributivo y algo más de preventivo; en tal sentido cumple una función de orden unificador; los otros fines preventivo general y específico tanto como lo retributivo deben subordinarse al fin último de la pena: La resocialización respetando la dignidad de la persona humana.
El pensamiento de la resocialización del agente culpable debe ocupar un lugar preponderante en lugar de una exagerada tendencia represiva del Derecho penal. La crítica al Derecho penal comienza precisamente con la crítica a la idea de resocialización por su escasa eficacia y utilidad. Se argumenta una imposibilidad de una “educación para la libertad en condiciones de ausencia de libertad”; una perogrullada efectivista en términos teóricos pero no fáctico. Nadie puede entender la libertad ni valorarla sino cuando siente que lo pierde o puede perderla[2]. La libertad es absoluta y relativa al mismo tiempo.
Existen dificultades teóricas y práctica del concepto de resocialización; no obstante nadie aboga por prescindirse de ella; abóguese por reducir su ámbito de aplicación evitando la desocializaciòn o procurar perjudicar lo menos posible, con la pena privativa de la libertad, al recluso en su futura reinserción social pero, jamás utilícese para fines de neutralización. El sistema penitenciario como institución debe servir para la reinserción social del condenado; todas las reformas de sistemas penitenciarios se hicieron en función de la resocialización del agente infractor.
Toda postura por un Derecho penal resocializador rechaza aquella determinación absoluta: La cárcel no puede resocializar sino neutralizar. La incongruencia entre el pensamiento resocializador del agente, por propia iniciativa o por la persuasión del operador, con un sistema penitenciario deshumanizado debe ser superado; se trata de resocializar en condiciones materiales y psicológicas de respeto por la persona humana y su dignidad. Nunca su cosificación. “Todos los sufrimientos que nos impone la naturaleza, el azar o el destino no son tan dolorosos coeteris, paribus, como los que nos inflige la arbitrariedad de nuestros semejantes”[3]; por sí mismo o través de la acción punitiva del Estado.
La regulación del sistema penitenciario en condiciones impropias para la persona humana y su dignidad poco puede abonar en beneficios de la reinserción social del condenado. Factores materiales: Hacinamiento, suciedad, centros convertidos en depósitos humanos, alimentación deficiente, maltratos, estigmaciòn, envilecimiento, etc. no aseguran condiciones positivas necesarias para la reinserción del agente; sin embargo, pese a lo adverso de las condiciones materiales carcelarias los índices de reincidencia no son alarmantes. Las leyes penitenciarias ofrecen y aseguran el escenarios en que se da el tratamiento penitenciario orientado a la resocializaciòn del condenado pero falla el operador y las condiciones materiales establecidas.
En estas condiciones negativas en relación con la reinserción social esta no puede ser abandonado sino reinterpretada y reconstruida sobre otras bases diferentes haciendo menos negativas las condiciones carcelarias.
Las penas privativas de libertad estigmatizan y desocializan. Para fines de prevención especial se priva de la libertad al agente sólo en los casos que sea estrictamente necesario lo cual significa aislarlo de la sociedad. En estas condiciones cómo
[1] Los hombres, los seres racionales, no son únicamente fines subjetivos, cuya existencia tiene valor para cada uno de nosotros, sino fines objetivos cuya existencia es por sí misma un fin, un fin que no debe subordinarse a otro para convertirse en medio. En conclusión, el hombre existe como fin en sí y no simplemente como medio para el uso arbitrario de cualquier voluntad y en toda acción ha de ser considerado siempre como tal: "El imperativo práctico será, pues, como sigue: "obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio".
Kant no dice que no podamos servirnos de otra persona como medio para un determinado fin, si esto no se pudiera llevar a cabo, simplemente la vida social sería imposible. Lo que Kant dice es que no podemos tratar nunca a un hombre sólo como medio, como si fuera cosa -cosificarlo- sino hay que respetarle al mismo tiempo su condición y su dignidad como persona. De ahí que podamos entender el por qué Kant considera el suicidio como inmoral, pues el suicida se toma a sí mismo como medio y nunca como fin. Ante esto, es el hombre el único ser que da valor y sentido a su vida. En vista de que el hombre puede suicidarse, si no fuera así, el suicidio no sería real; pero no debe hacerlo, por ello el suicidio es inmoral.
[2] Siente la naturaleza humana al agua como un componente vital para su subsistencia. En abundancia aprecia poco porque todo lo tiene; en escasez lo aprecia mucho más pero cuando siente que lo va a perder se desespera por obtenerla o conservarla. Entonces, entiende que todo lo vital merece conservarla y todo lo que se conserva merece un uso racional de la misma. Así la libertad y su ejercicio debe ser racional; el agente infractor no valora auténticamente su libertad sino cuando lo pierde y lucha por obtenerla. Esa ansiedad y lucha natural por la libertad puede ser aprovechada por el Estado como argumento fundamental para la resocialización hacia la libertad por convencimiento o por exigencia del condenado. En todo caso la resocialización para la libertad fracasa por acción del Estado no por acción del agente.
[3] A. Schopenhauer: “Estudios Filosóficos”. Editorial TOR.S.R.L. Buenos Aires-Argentina Pág.17.
“…, nada es tan indigno del hombre como sufrir la violencia; porque ella le anula. El que nos la ejerce nos disputa nada menos que la humanidad; el que la sufre cobardemente se despoja de su humanidad. Pero esa pretensión a liberarse en absoluto de todo lo que significa violencia, parece suponer un carácter poseedor de suficiente poder para repeler todo otro poder exterior. Cuando tal pretensión se manifiesta en un ser, que es el reino de las fuerzas no mantiene su suprema jerarquía, se origina un desventurado conflicto entre su instinto y sus facultades”. (Federico Schiller: “De la Gracia y la Dignidad”. Editorial Nova. Buenos Aires S/F, Pág. 164).
Si la pena es coacción; entonces, el supremo ideal de la coacción hay que buscarla, pues, en el equilibrio perfecto entre la racionalidad y proporcionalidad de la pena hacia la resocialización en o para libertad. Si la acción punitiva del Estado procede del hombre, se ejerce mediante el hombre y es para el hombre; entonces, téngase en consideración la dignidad de la persona humana como medida de todas las cosas. Implica que todo el sistema judicial y penitenciario tiene el deber de facilitar condiciones de vida necesarias que permitan la resocialización del condenado creando instituciones públicas y privadas que protejan la dignidad de estos seres humanos. No puede verse afectada por ninguna medida que lo cosifique o instrumentalice porque la dignidad de la persona exige que se llegue a una situación penitenciaria más humana y justa.
Sin embargo, si la pena es coacción no del todo estoy convencido porque si se tiene que obedecer por coacción entonces no hay necesidad de obedecer por deber, y si no es forzado a obedecer ya no se está obligado a hacerlo. Esto es así porque que no hay ni puede haber una coacción pura como contenido material de la pena. Desde luego, que hay autores que consideran que el fundamento filosófico de la coacción para el bien es también buena y moralmente ética; con lo cual reeditan una vieja expresión platónica que de por sí es recusable. Recusable porque ignora la dignidad de la persona humana y el valor de la libertad individual con la soberana indiferencia del que se cree en posesión de la verdad absoluta.
Lo que comúnmente entendemos por pena tiene algo de coacción pero no se puede identificar en absoluto con ella; porque no constituye un medio tampoco un fin en sí misma. El sentido de la pena trasciende toda coacción para orientarse a fines propios de resocialización; entonces, no hay pena sin resocialización; pero la mera formalidad de este enunciado no basta para proteger al individuo de cuanto resabio de acción punitiva abusiva del Estado pueda expresarse como realidad empírica. Es necesario, además, otorgar al individuos de instrumentos legales para obligar al Estado cumpla con su deber de respetar la dignidad de la persona humana o neutralizar toda acción u omisión orientados a no ser tratado como "persona humana" sino como entes cosificados[1].
No hay pena sin resocialización; principio fundamental que concibe la pena como un medio al servicio de finalidades preventivas preponderantemente por la resocialización del agente, cuestión fundamental que recusa concebir la pena como un fin en sí misma.
El fin de la pena tiene una connotación de dirección plural de formance prioritario por la resocialización, de menor contenido de retributivo y algo más de preventivo; en tal sentido cumple una función de orden unificador; los otros fines preventivo general y específico tanto como lo retributivo deben subordinarse al fin último de la pena: La resocialización respetando la dignidad de la persona humana.
El pensamiento de la resocialización del agente culpable debe ocupar un lugar preponderante en lugar de una exagerada tendencia represiva del Derecho penal. La crítica al Derecho penal comienza precisamente con la crítica a la idea de resocialización por su escasa eficacia y utilidad. Se argumenta una imposibilidad de una “educación para la libertad en condiciones de ausencia de libertad”; una perogrullada efectivista en términos teóricos pero no fáctico. Nadie puede entender la libertad ni valorarla sino cuando siente que lo pierde o puede perderla[2]. La libertad es absoluta y relativa al mismo tiempo.
Existen dificultades teóricas y práctica del concepto de resocialización; no obstante nadie aboga por prescindirse de ella; abóguese por reducir su ámbito de aplicación evitando la desocializaciòn o procurar perjudicar lo menos posible, con la pena privativa de la libertad, al recluso en su futura reinserción social pero, jamás utilícese para fines de neutralización. El sistema penitenciario como institución debe servir para la reinserción social del condenado; todas las reformas de sistemas penitenciarios se hicieron en función de la resocialización del agente infractor.
Toda postura por un Derecho penal resocializador rechaza aquella determinación absoluta: La cárcel no puede resocializar sino neutralizar. La incongruencia entre el pensamiento resocializador del agente, por propia iniciativa o por la persuasión del operador, con un sistema penitenciario deshumanizado debe ser superado; se trata de resocializar en condiciones materiales y psicológicas de respeto por la persona humana y su dignidad. Nunca su cosificación. “Todos los sufrimientos que nos impone la naturaleza, el azar o el destino no son tan dolorosos coeteris, paribus, como los que nos inflige la arbitrariedad de nuestros semejantes”[3]; por sí mismo o través de la acción punitiva del Estado.
La regulación del sistema penitenciario en condiciones impropias para la persona humana y su dignidad poco puede abonar en beneficios de la reinserción social del condenado. Factores materiales: Hacinamiento, suciedad, centros convertidos en depósitos humanos, alimentación deficiente, maltratos, estigmaciòn, envilecimiento, etc. no aseguran condiciones positivas necesarias para la reinserción del agente; sin embargo, pese a lo adverso de las condiciones materiales carcelarias los índices de reincidencia no son alarmantes. Las leyes penitenciarias ofrecen y aseguran el escenarios en que se da el tratamiento penitenciario orientado a la resocializaciòn del condenado pero falla el operador y las condiciones materiales establecidas.
En estas condiciones negativas en relación con la reinserción social esta no puede ser abandonado sino reinterpretada y reconstruida sobre otras bases diferentes haciendo menos negativas las condiciones carcelarias.
Las penas privativas de libertad estigmatizan y desocializan. Para fines de prevención especial se priva de la libertad al agente sólo en los casos que sea estrictamente necesario lo cual significa aislarlo de la sociedad. En estas condiciones cómo
[1] Los hombres, los seres racionales, no son únicamente fines subjetivos, cuya existencia tiene valor para cada uno de nosotros, sino fines objetivos cuya existencia es por sí misma un fin, un fin que no debe subordinarse a otro para convertirse en medio. En conclusión, el hombre existe como fin en sí y no simplemente como medio para el uso arbitrario de cualquier voluntad y en toda acción ha de ser considerado siempre como tal: "El imperativo práctico será, pues, como sigue: "obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio".
Kant no dice que no podamos servirnos de otra persona como medio para un determinado fin, si esto no se pudiera llevar a cabo, simplemente la vida social sería imposible. Lo que Kant dice es que no podemos tratar nunca a un hombre sólo como medio, como si fuera cosa -cosificarlo- sino hay que respetarle al mismo tiempo su condición y su dignidad como persona. De ahí que podamos entender el por qué Kant considera el suicidio como inmoral, pues el suicida se toma a sí mismo como medio y nunca como fin. Ante esto, es el hombre el único ser que da valor y sentido a su vida. En vista de que el hombre puede suicidarse, si no fuera así, el suicidio no sería real; pero no debe hacerlo, por ello el suicidio es inmoral.
[2] Siente la naturaleza humana al agua como un componente vital para su subsistencia. En abundancia aprecia poco porque todo lo tiene; en escasez lo aprecia mucho más pero cuando siente que lo va a perder se desespera por obtenerla o conservarla. Entonces, entiende que todo lo vital merece conservarla y todo lo que se conserva merece un uso racional de la misma. Así la libertad y su ejercicio debe ser racional; el agente infractor no valora auténticamente su libertad sino cuando lo pierde y lucha por obtenerla. Esa ansiedad y lucha natural por la libertad puede ser aprovechada por el Estado como argumento fundamental para la resocialización hacia la libertad por convencimiento o por exigencia del condenado. En todo caso la resocialización para la libertad fracasa por acción del Estado no por acción del agente.
[3] A. Schopenhauer: “Estudios Filosóficos”. Editorial TOR.S.R.L. Buenos Aires-Argentina Pág.17.
miércoles, 2 de diciembre de 2009
Crisis del Derecho Penal
Teorizar sobre la pretendida crisis permanente del Derecho penal es un imperativo de la hora presente. Todo acercamiento del pensamiento especulativo o sistemático a la realidad también. Después de todo si el Derecho Penal es un instrumento de control social utilitario es natural que eso suceda; si las leyes del mundo físico aseguran en principio la estabilidad del sistema natural no sucede lo propio con las leyes penales. Éstas no aseguran suficientemente la estabilidad del sistema económico, financiero y social que se pretende mantener como incuestionable[1]. En ella se reafirma el carácter represivo del Derecho penal que, en términos generales, coadyuvan, mantienen o imponen un orden establecido. Lo medular de esta caracterización no implica desconocer una misión u objetivo noble del Derecho penal como protector de bienes jurídicos que responden a intereses generales de la comunidad[2]. La persona humana se relaciona por conveniencias e intereses (comunes y/o particulares) no a través de normas. Las normas solo regulan estas conveniencias e intereses. Entonces el derecho penal como ciencia de la sociedad no está determinado por la realidad normativa sino por la realidad de conveniencias e intereses regulados por el derecho de manera simétrica o asimétrica (justa o injusta).Al hablar de de una sociedad asimétrica pensamos en un contexto en el que las reglas de juego reproducen una asimetría entre individuos y corporaciones dejando a expensas de un poder asimétrico los principios de igualdad de oportunidades, del reconocimiento justo de los derechos en general, sobre la autonomía sobre el cual se erigieron las justificaciones de un Derecho Penal garantista moderno. Las relaciones simétricas en una situación asimétrica suponen un reto al marco ideal de interrelación de un estado de derecho social entre individuos libres e iguales posibilitando así no se quiebre a favor de un lado de la balanza.”Existe actualmente un tremendo desequilibrio entre la toma de decisiones individuales tal como se expresa en los mercados y la toma de decisiones colectivas tal como se expresa en la política”[3].
La realidad normativa es expresión de la realidad de conveniencias e intereses, de la forma cómo se resuelven estos conflictos; entonces cuando estos conflictos entran en crisis es natural que el derecho penal como su expresión más real, también. Por tanto, insistimos el concepto de Derecho penal[4], su método de estudio, la teoría general de la pena, los presupuestos de su legitimación científica entre otras reflexiones metodológicas del conocimiento de esta ciencia entran en crisis[5] porque ya no responden suficientemente a las nuevas circunstancias emergentes o impuestas.
Las categorías clásicas del Derecho penal ya no resultan suficientes. Desde luego que estos cuestionamientos no son coetáneos sino de vieja data. La novedad como expresión moderna del pensamiento penal se traduce en una refinada elaboración teorética de sus categorías estructuradas de cara a una realidad social, económica, financiera y transcultural propias de las sociedades modernas. Entonces es evidente reconocer la crisis universal del Derecho penal moderno. “Nunca como hasta ahora ha sido tan precaria la esencia de la ciencia penal frente a las exigencias políticas de su tiempo[6]”.
En apretada síntesis todo es sujeto de cuestionamiento: El modelo adoptado, utilidad y legitimidad, misión u objetivo del Derecho penal, eficacia de la pena, principios, etc.; se cuestiona al Derecho penal mínimo por la exigencia de una necesidad de reconducir la intervención punitiva del Estado hacia un Derecho penal de máxima flexibilización de las garantías penales sustentadas en razones de política criminal y, muy en particular la utilidad de la pena[7]. A menudo estos cuestionamientos se formulan a partir de un debate de fondo sobre toda cuestión que sustentan al Derecho penal como ciencia de respuesta frente a nuevos retos de la criminalidad organizada propia de la era posindustrial. Aun desde esta perspectiva el Derecho penal no puede ser reducido a una ciencia de mera respuesta sino de tratamiento; lo cual implica, determinar básicamente cómo el Derecho penal debe tratar al autor y a la víctima.
Una dirección de expresión material puede orientarse en cuestionar la estructura de la ciencia penal elaborada sobre la base de la responsabilidad individual para comprender la responsabilidad social (delito de masas o de personas jurídicas) lo cual es explicable; otras por maximizar la protección de bienes jurídicos adelantando la acción punitiva del Estado a actos preparatorios del hecho punible (delitos de mera actividad, peligro abstracto) entre otras. Estas innovaciones tienen una u otra perspectiva de mayor o menor rigidez o liberalidad del Derecho penal, de mayores o menores garantías para el individuo[8] o tal vez la cuestión se reduzca en maximizar o minimizar estas garantías (Derecho penal de mínima intervención versus Derecho penal de máxima intervención).
En este orden de ideas, hablar de crisis de legitimidad de la intervención punitiva del Estado resulta bastante discutible tanto o más como lo evidencia su concurrencia como un mal necesario. Cualquier criterio de legitimación o referentes para tal fin ha de determinarse desde una nueva perspectiva de cara a la realidad social.
En Perú cuestionamientos de esta naturaleza no le son ajenos[9] pero ninguno de los autores nacionales recusa al Derecho penal como ciencia, tampoco en términos generales su utilidad; sin embargo no se orientan en la perspectiva de un nuevo Derecho penal peruano que puede ser edificado sobre bases de criterios causalistas, normativo, finalista, funcionalista u de otras variables direccionales. Gran tarea la de construir a partir de lo mejor de los aportes de estas teorías a la ciencia penal salvo, claro está, las incompatibilidades emergentes que pudieran resultar incompatibles con la Constitución política del Estado.
En Perú muchas de las tesis de Günter Jakobs difícilmente podrían encajar con nuestro ordenamiento jurídico- constitucional inspirada en términos generales en la dignidad de la persona humana[10] (en el sistema de Jakobs no existe el concepto de dignidad humana; no al menos en lo declarativo) tampoco reconoce al ser humano en su individualidad como persona independiente de los social y del sistema. En tal sentido resultan bastante elocuentes lo señalado por Kai Ambos[11]en este extremo; hecha la advertencia nos alejamos de estas teorías funcionalistas (versión extrema de Jakobs) como un buen referente que pueda sustentar un nuevo derecho penal peruano. Pero no todo se niega, de lo sustancial de este teoría hay otras que, desde una perspectiva crítica a las tesis clásicas de la función del Derecho penal, utilidad de la pena, la legitimidad de los bienes jurídicos, etc. pueden ser tomadas en cuenta en las perspectivas de un Derecho penal peruano, tomando en consideración que “... toda ley humana es defectuosa y es imposible que pueda prever todas las circunstancias ni todos los casos”[12] . ¿Puede Perú llegar a una expresión propia del Derecho penal lejos del saber de naturaleza especulativa de la legislación comparada?. Es una necesidad del espíritu pensante del autor nacional.
Cuando se cuestiona el Derecho penal mínimo por una exigencia brutal de reconducir la intervención punitiva del Estado hacia un Derecho penal de máxima aplicación, por razones de política criminal, ya resulta una cuestión controversial profunda; máxime cuando la dirección que se pretende imprimir resulta prosaica[13]. Si estos cuestionamientos se hacen extensivos al modelo por adoptar; entonces toda la estructura sobre el cual se erige el Derecho penal se reduce a una cuestión de grado de eficacia que se pretende imponer a este importante instrumento de control social. En estas condiciones su misión, sus fundamentos y muy en particular, la utilidad de la pena devienen en irreconciliables con la cuestión de la dignidad de la persona humana.
La pragmática realidad del análisis crítico no es posible formularla aislada de los problemas propios del Derecho penal; no resultan suficientes. La exigencia fluye a partir de un debate de fondo sobre cuestiones fundamentales que la sustentan como ciencia. En tal sentido toda perspectiva de reconducir las categorías y fundamentos de cara a la realidad social es imperativa como realidad pero no puede ubicarse en una perspectiva ajena a perder la visión garantista y humanista que debe caracterizar cualquier modelo por adoptar[14]. Es pertinente señalar como lo hace Müssig: “..., es acertado exigir un retorno a los criterios de una política-criminal liberal: ello constituye un intento de volver a ganar terreno perdido frente a la fuerza de un Esprit Du Temps político-criminal de las soluciones simples, rápidas y simbólicas”[15].
La posibilidad real de elaborar y desarrollar un nuevo Derecho penal desde perspectiva de bases antiliberales es un propósito que gana terreno en Latinoamérica. No es nuestra dirección esperada pero sí alertar de los graves riesgos que ello implica para las garantías de libertades individuales ganadas con sangre, sudor y lágrimas a todo lo largo de la historia de la humanidad. Poner en sacrifico, estas garantías, por una pretendida eficacia en la lucha contra la gran criminalidad organizada (terrorismo, narcotráfico, tráfico de órganos, prostitución infantil, tráfico de personas, corrupción organizada, manipulación genética, tráfico de armas etc., criaturas del sistema impuesto) es poner en riesgo el propio sistema de libertades que se reclama un Estado de democracia social por propia ineficacia del Estado. Parece desprenderse de la máxima: A mayor ineficiencia del Estado mayor simplismo en la solución. Sobre estas y otras cuestionamiento a los modelos a adoptar volveremos más adelante[16].
Una primera aproximación por determinar: ¿ Cómo se legitima del Derecho penal, cuál su justificación axiológica y política?, Cómo se traduce la legitimidad material del Derecho penal?. La dimensión de legitimidad a establecer para el Derecho penal parte por sustentarla de manera permanente; de allí el carácter preponderante de ingredientes de racionalidad formalizada en la reconducción de las categorías y principios. Lo racional es lo permanente, lo hepático transitorio; optemos por el primero que es lo que garantiza su permanencia; no de otra manera puede interiorizarse la misión que debe tener el Derecho penal.
La búsqueda por legitimar el ejercicio de la función punitiva del Estado es de vieja data. Cesar Beccaria, por ejemplo, trató de fijar sus límites a su ejercicio a partir de la idea del contrato social como una forma de legitimar el Derecho Penal. Lo hay aquellos otros que parten de otros referentes. Ferrajoli[17] a través de un esfuerzo de profunda reflexión procura determinar criterios de legitimación del Derecho penal de cara a la necesidad que opere como instrumento de defensa de los derechos humanos fundamentales; otros lo niegan o declaran su inutilidad; pero un elemento común en la opinión prevalente suele estar referido que el Derecho penal se legitima en la medida que controle más o menos la acción punitiva del Estado. Lo cual parece desprenderse que a mayor contenido de racionalidad en el Derecho penal mayor legitimidad adquirirá ésta. La ciencia del Derecho penal debe permitir la mayor racionalidad de la acción punitiva del Estado; “...el derecho penal ,aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política .La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violación que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo”[18].
No puede entenderse la legitimidad del Derecho penal si no se explica a partir de su concepción como límite del poder punitivo del Estado no por criterios de simple utilidad o eficacia sino por la racionalidad en la construcción de los principios fundamentales que lo sustentan y en sus categorías jurídicas penales[19]. El hecho que el Derecho penal se justifique como necesaria para la convivencia más o menos pacifica de sus integrantes no implica su cualificación como un instrumento de control social sin ser controlado. Puede tener un origen legal pero puede perder legitimidad por el accionar arbitrario e irracional.; la legalidad emerge de la ley pero no la legitimidad. A partir de estas consideraciones críticas se ubican los cuestionamientos de la legitimidad del Derecho penal. Todos cuestionan desde distintas perspectivas su legitimidad pero no su utilidad; pero tampoco puede legitimarse a partir de su utilidad.
El Derecho penal tiende a legitimarse por los principio de necesidad, proporcionalidad, racionalidad, por la prevención preventiva y especial moderada, por la resocialización, por el principio de humanidad de las penas. Dicho de otra manera simplificada, en la racionalidad de su configuración del hecho punible y la pena. La legitimidad no se sustenta en la ley, ni se agota en ella. Son otros referentes de construcciones dogmáticas todas direccionadas a racionalizar el ejercicio de la acción punitiva del Estado la que tiende darle legitimidad necesaria para accionar. En tal sentido son muchos los criterios a tomar en consideración: El bien jurídico, criterios políticos-criminales, principios, derechos humanos; etc.
Entender la legitimidad como expresión material de racionalidad es entender la necesidad de libertad aceptada por el Pueblo. La legitimación no puede sustentarse en una acción hepática, irascible de aceptación o en sentimientos de inseguridad ciudadana que clama más represión. La actitud serena por la racionalidad y el humanismo hace de la legitimidad su mejor aceptación. La necesidad de legitimación viene a ser satisfecha por el Derecho que responde a las necesidades sociales de racionalidad.
El Derecho penal se encuentra en el consenso sobre su validez por parte de un número socialmente relevante de ciudadanos que tengan base racional. En tal sentido un Derecho penal que se estructure sobre principios garantistas tiene mayor legitimidad que aquellos que lo niegan. Racionalizar la irracionalidad para legitimar el Derecho penal es el quid de esta cuestión (Pena de muerte, cadena perpetua, habitualidad, reincidencia, penalidad de los actos preparatorios, excesiva extensión de los tipos de peligro abstracto, inversión de la carga de la prueba, tipos en blanco, funciones del Derecho penal y de la pena, etc.). En tal sentido resultan bastante elocuentes las frases de Bernd Müssig:
“...en la regulación jurídica de la persecución penal y en el proceso penal propiamente dicho se sacrifican garantías de libertad fundamentales en el altar de una pretendida lucha efectiva contra la criminalidad; los límites de la definición social del sujeto, hasta ahora infranqueables para el poder del Estado, pasan a ser porosos y se incluyen fácilmente en las masa de quiebras de la confrontación política cotidiana. A través de una cada vez más densa gama de delitos de manifestación y de organización, el derecho penal de la sociedad civil sufre una transformación que lo convierte en un derecho penal del enemigo; la modernidad social institucionalizada bajo el eslogan de la seguridad interior, un estado de excepción político como estándar jurídico-penal”[20].
Razón suficiente para que el Derecho penal tienda a legitimarse en la medida que se constituye en una garantía de control del ciudadano frente a la acción punitiva del Estado; cuando resocializa al condenado que lo solicita o persuade al reo de la conveniencia de la misma sin afectar su libre determinación. Cuando se constituye en un instrumento de control social como última razón de Estado para protege bienes jurídicos o cuando asume posturas humanistas permitiendo la convivencia más o menos pacífica entre los miembros de la sociedad u otras funciones que se determina como la finalidad de la pena, la configuración de los tipos de manera clara, expresa e inequívoca (principio de certeza) o cuando se define como un Derecho penal de actos y no de autor cuando incorpora máximas garantías necesarias para el ciudadano infractores o no infractor. La cuestión no se reduce sólo a establecer parámetros de legitimación del Derecho penal a través de la racionalización; también es posible otros referentes pero ninguno puede prescindir del elemento racionalizador. Para Claus Roxin es la política criminal el elemento que debe racionalizar las construcciones dogmáticas en cuanto decisión política la que debe primar en la selección de bienes jurídicos sometidos a tutela y las que inciden en la determinación del presupuesto de la imputación como en la imposición de la pena. Sin embargo nada garantiza que la decisión política tome otra dirección con el agravante que el pueblo lo acepte fundado en temores generalizados de inseguridad ciudadana (ejemplos emblemáticos: Fujimori, Pinochet, Videla, Noriega, Hitler, Mussolini, García Pérez, etc.). Son muchas las perspectivas y los referentes señalados para legitimar el Derecho penal pero nada mejor aquella que establece referentes sustentados en el elemento racionalizador, humanista y con las mayores garantías que resulten necesarias en un Estado de Derecho y Social porque el Estado no puede rebajarse a un mismo nivel de respuesta de aquello que recusa.
¿El Derecho penal liberal de mínima intervención cumplió su ciclo y perdió vitalidad? Desde luego que ha llegado a un punto que hace necesaria su revisión pero no ha perdido su vitalidad; como toda ciencia debe adaptarse a las nuevas condiciones de la modernidad con arreglo a criterios rectores de racionalidad y humanismo. No concibo un Derecho penal más eficaz frente a los exigencias de una sociedad cada vez más insegura y acechada por aparatos de organización criminal, más cruel y sofisticado en su accionar delictivo (terrorismo, lavado de dinero, tráfico ilícito de drogas, tráfico de armas, tráfico de órganos, corrupción, etc.) sin referentes racionales. A mayor consistencia de los racionamientos de los principios es mayor el razonamientos de la utilidad; principios y utilidad deben marchar en armonía en aras de garantizar las libertades individuales frente al accionar punitivo de un Estado todopoderoso.
El Derecho penal ciencia de realidad (sujeto, supuestos, penalidad, víctima, bien jurídico, etc.) no es ajena a los cambios del desarrollo posindustrial y sus consecuencias[21]. Ahora bien, siendo evidente: “...la constatación de la limitada capacidad del Derecho penal clásico de base liberal (con sus principios de taxatividad, imputación individual, presunción de inocencia, etc.) para combatir fenómenos de macro criminalidad Pero quizás lo debido sea entonces asumir tales limitaciones”[22] es concordante con nuestros pensamientos. Se asume dichas limitaciones para superarla y/o perfeccionarla; no para negarla. En esta línea de perspectivas deviene una primera aproximación por la reinterpretación de las categorías del Derecho penal de cara a los problemas de la criminalidad transnacional. Se precisa buscar adecuar medios más eficaces para combatirlas. “No sorprende que los mercados tengan una importancia fundamental para la criminalidad transnacional, pues una parte significativa de los fenómenos subsumidos bajo el concepto de criminalidad transnacional, puede ser considerada como un hecho de mercado que atiende a las leyes de la demanda y de la oferta y que se sobrepone el sorteo de fronteras, tanto políticas como administrativas”[23].
Algunos autores consideran que la criminalidad sofisticada ha superado el accionar del Estado por tanto todas las categoría clásicas formales son insuficientes; entonces no sorprende exigencias extremas de mera liquidación del efecto y no de causa[24]. No se puede prescindir de las garantías o satanizarlas como sutilezas de oposición para una solución final de la criminalidad. Todas estas formulaciones de contenido ideológico (fundamentalismo neoliberal) buscan generar la deslegitimación de las garantías individuales; fomentar y generar un ambiente de desconfianza total frente a lo público, formal y las garantías. “En la actualidad, la política criminal que guía la legislación penal, también responde a orientaciones ideológicas”[25].
En esta línea de razonamiento se ubican los fundamentalistas neoliberales señalando el camino a futuro por la privatización de la justicia y de la libertad individual para regocijo de seudos demócratas. En estas condiciones de extremismo penal cobra relevancia la frase lapidaria de John Stuart Mill: “La voluntad del pueblo significa, en realidad, la voluntad de la porción más numerosa y activa del pueblo, de la mayoría, o de aquellos que consiguieron hacerse aceptar como tal mayoría. Por consiguiente, el pueblo puede desear oprimir a una parte de sí mismo, y contra él son tan útiles las precauciones como contra cualquier otro abuso de poder”[26].
Mantener el Derecho penal como un instrumento de control social de máxima aplicación no hace sino convertirlo en un instrumento coercitivo odioso para mantener una estructura social y un sistema económico excluyente[27]. La represión deviene estéril porque ataca el efecto y no la fuente concurrente que lo genera. Ampliar su accionar a una mayor intervención penal supone un grave riesgo para la libertad individual. La denominada flexibilización del principio de intervención mínima a la que se enfrenta el Derecho penal del futuro no puede ni debe llevarse a cabo sin ampliar las máximas garantías para el individuo. En este estado de cosas; entonces cuál es la naturaleza y límite del poder que puede ser ejercido legítimamente por la sociedad sobre el individuo?. La vieja lucha entre libertad y autoridad, sociedad e individuo cobra vigencia imperiosa por resolver[28].En todo caso, la extensión maximalista del Derecho penal tiene un elevado costo social no justificable racionalmente existiendo otras de mayor eficacia.
Una corriente importante de maximalista del Derecho penal cuestionan el principio de mínima intervención y hablan propiamente de un Derecho penal del enemigo que intenta garantizar, supuestamente, la seguridad cognitiva de la sociedad neutralizando a aquellos individuos que construyen su identidad al margen del derecho pero que, por las propias características de la sociedad, pueden desenvolverse como ciudadanos y mantener oculta esa enemistad a la identidad social. Frente a ello-sostienen- al Derecho penal no le bastaría con restablecer la confianza en las normas que se haya infringido, sino que debería procurar restablecer una condiciones aceptables de entorno. Ello se lograría mediante: La creación de tipos que supongan un adelantamiento sustancial del momento que el autor ha de ser sancionado (preponderancia de los delitos de peligro abstracto); es decir, sancionar al agente antes de que el supuesto riesgo exista en realidad, lo cual indicaría un ataque preventivo o de defensa frente a agresiones futuras (El derecho penal se adelante al hecho punible propiamente dicha). Establecer penas severas sin tener en cuenta la proporcionalidad de los actos preparatorios o penar el pensamiento malévolo, disminución o limitación de las garantías procesales, aunque dejando a salvo una garantías mínimas que eviten la identificación errónea del ciudadano como enemigo. “Violencia, riesgo y amenaza constituyen hoy fenómenos centrales de la percepción social. La seguridad ciudadana hace su carrera como bien jurídico y alimenta una creciente industria de la seguridad”[29].
Sus más acérrimos defensores refieren que el Derecho penal debe pasar de intervenir a posteriori para sancionar delitos de lesión contra bienes jurídicos individuales a una intervención a priori para sancionar hecho punibles de peligro abstracto contra bienes jurídicos colectivos aunque suponga asumir por parte del Derecho penal, el modelo y la función propia del Derecho administrativo[30]. El Derecho penal debe tragarse al Derecho administrativo según los defensores de estas tesis maximalistas.
Recientes propuestas de reforma penal en Perú indican una orientación maximalista que flexibiliza peligrosamente los vínculos garantistas estructurados dentro de un sistema penal de mínima intervención o subsidiaria. Un Código penal que sufre tantos embates por la incertidumbre y lo genérico de nuevos supuestos prohibidos o exigidos, la severidad de las penas establecidas (cadena perpetua), poca calidad y cantidad de las normas penales, etc. no hacen sino expresar un sistema de poder con ausencias de racionalidad y control propio de un Estado policiaco[31]. Los Estados de baja intensidad democrática toman como modelo al derecho penal máximo como primera razón de Estado que, en términos generales, recusa todo tipo de fundamentación racionalista y garantista[32].De manera prosaica, crítica Hassemer describe a: “La sociedad amenazada por la violencia y el delito se ve puesta contra la pared .En su percepción, ella no se puede dar el lujo de un derecho penal entendido como protección de la libertad, como carta magna del delincuente, lo necesita como carta magna del ciudadano, como arsenal de lucha efectiva contra el delito y represión de la violencia. El delincuente se convierte tendencialmente en enemigo, y el Derecho penal en Derecho Penal del Enemigo”[33]. Frases elocuentes que nos recuerdan a viejas tesis de Rafael Garòfalo, César Lombroso, entre otros sobre el delincuente nato que ya creíamos superados. Algunos penalistas peruanos de poca relevancia optan por simplismos que prenden fácilmente en un ambiente de inseguridad ciudadana.
La frecuente antinomia entre el principio de mínima intervención y las crecientes necesidades de tutela que exige una sociedad sumida en la inseguridad total y el temor por las nuevas formas de criminalidad organizadas, complejas, pandillas juveniles, terrorismo, narcotráfico, corrupción, etc. se torna tolerante y permisible con la irracionalidad de propuestas punitivas totalitarias, perversas. Desde el Estado no se puede introducir elementos sensibles de irracionalidad, tampoco desde los poderosos medios de comunicación social. Existe espacios razonables de expansión del Derecho penal por determinar; de allí que surjan voces sensatas que se expresan contra la mal denominada flexibilización de los principios garantistas que sustenta un derecho penal liberal dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho. La exagerada apreciación de Sociedad-Estado diluye al individuo; la relación en realidad es: Individuo-Estado. No es el tratamiento hombre-masa lo que debe determinar el modelo penal sino el tratamiento Individuo-Estado.
La exigencia de una flexibilización de los principios garantistas en favor de quién se establecen: ¿del individuo o del todo poderoso Estado? ¿La exagerada ampliación del Derecho penal reconduce la acción punitiva del Estado en beneficio de la libertad? ¿El Estado agotó otros instrumentos formales o materiales de control social para controlar la criminalidad? Antes estas y otras inquietudes los detractores del Derecho penal mínimo responderán que las actuales categorías del Derechos penal son insuficientes para combatir la criminalidad organizada. Desde luego que hoy es necesario e imperativo hacer extensiva las protecciones de manera más adecuada y racional en particular los bienes jurídicos difusos o sociales; esta constatación de insuficiencia no implica abandonar garantías individuales fundamentales porque a través de otros mecanismos preventivos es posible quitar el sustento económico y financiero de estas organizaciones criminales. Los medios logísticos con que cuenta la criminalidad organizada bien puede ser afectada con medidas que lo imposibiliten en cuanto su uso, para ello preventivamente se puede regular normativamente la incautación asegurando de esa manera esa poderosa herramienta financiera. Lo que no se puede hacer es a partir de que el intervenido no demuestre el origen lícito de estos instrumentos disponer (pérdida de dominio) de la misma porque atentaría contra la propiedad, la presunción del origen lícito de la propiedad e inocencia constitucional[34]. Sólo si después de verificada la procedencia ilícita de los componentes financieros y patrimoniales cabe la pérdida de dominio a favor del Estado. La cuestión no se reduce a cuestionar en sí la institución jurídica (pérdida de dominio) sino la oportunidad de su aplicación y su contenido material (la pérdida de dominio en la etapa de investigación debe ser preventiva no dispositiva).
Estamos en mejores condiciones de identificar aspectos sustanciales de las insuficiencias en el logro de la lucha contra la criminalidad organizada. Todo Estado social y democrático limita los derechos de los ciudadanos en los casos que sea necesario para garantizar la paz social; a diferencia de un Estado totalitario aprovecha cualquier perturbación al orden público o político para criminalizar cualquier conducta. En este contexto el principio de intervención mínima logra legitimar la actuación estatal y se constituye un termómetro que expresa la naturaleza democrática de un Estado y de los mecanismos de poder. Como tal nos convertimos en críticos del sistema en cuanto aparato represivo y protector de bienes jurídicos sólo a través del Derecho penal. ¿Qué queda, entonces de la función del Derecho Penal en la Sociedad? “El Derecho penal no debe ser la primera o la sola ratio de la lucha contra el delito, sino el último recurso al que se acude cuando se han agotado otros medios menos lesivos y que imponen cargas y restricciones a los derechos de los ciudadanos”[35].
En suma la expansión del derecho penal en demasía es una reacción regresiva contra las libertades individuales ganadas por el miedo a la inseguridad total. Quienes pretenden hacer del Derecho penal el primer instrumento de control social para resolver conflictos sociales no hacen sino reafirmar la vieja utopía reaccionaria que el Derecho penal todo lo puede. La estatal reacción frente a la acción privada de la venganza con la finalidad de poner dosis de racionalismo, ponderación y justicia legitimaba al Derecho penal; lo cual no siempre es cierto. Por ello cobra cierta relevancia incluso partidarios del abolicionismo del Derecho penal. No veo nada, realistamente, tan próximo a su abolición.
II. DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL.
El Derecho penal objetivo puede ser definido como el conjunto orgánico de normas penales que tipificando como delito de manera expresa e inequívoca supuestos prohibidos y supuestos exigidos sancionan al agente de la infracción penal con una pena y/o medidas de seguridad determinada. En tal sentido tiene en consideración tanto al infractor de la norma penal como a la víctima[36], al concepto de delito como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y por complemento la vigencia de la norma penal, axiológica y funcionalmente subordinada a aquél[37] entre otros componentes materiales de esta ciencia especializada.
Estas u otras definiciones no pueden considerarse acabadas, son incompletas o pueden cuestionarse, incluso, su propia denominación como Derecho Penal. Lo hace el profesor alemán, Claus Roxin: “...la denominación acuñada de “Derecho Penal” realmente es incorrecta. Más exactamente debería llamarse: Derecho Penal y de Medidas”[38]. La propuesta del término, desde luego, es sugerente e interesante pero discutible.
No obstante, los cuestionamientos a esta definición, utilizar otras denominaciones como: Derecho Protector de Bienes Jurídicos normativamente de acuerdo al artículo IV del Título Preliminar del Código Penal o con mayor propiedad, Derecho Penal Protector de la Persona Humana y de la Sociedad o Derecho Penal Preventivo (por el objeto Art. I del Título Preliminar), etc.. no deja de ser útil o práctico pero siempre discutible. No resuelven en sí misma el verdadero y total contenido del Derecho Penal que es todo esto y mucho más; sin embargo, es más práctico y útil, por el momento, el uso de la denominación más simple: Derecho Penal.
Teóricamente es posible tomar en consideración éstas y otros cuestionamientos al concepto mismo del derecho penal; pero, resulta aconsejable la búsqueda de una definición material más completa y dinámica que comprenda todo el contenido de esta ciencia especializada: Bien jurídico tutelado, penas y medidas de seguridad, autor, víctima, etc.; pues las simplificaciones sin contenido material y sin dinamismo indican volver al mismo punto de partida en cuestión.
Cualquier definición de Derecho Penal debe tomar en consideración, sobretodo, dos cuestiones fundamentales que sustentan la vigencia de esta ciencia especializada: Autor y víctima. Incidimos sobretodo en la víctima de poca relevancia para el Derecho Penal que resalta con mucha propiedad Hassemer: “Autor y víctima representan la realidad de la que se ocupa el Derecho Penal, ambos son los actores del caso práctico jurídico penal.
El conflicto por desviación que el sistema penal ha de solucionar o, en su caso, tratar con su instrumental, surge entre personas, cada una de las cuales juega su papel en el caso, el papel del autor y el de la víctima”[39]. Realidad que no puede estar ajena al Derecho Penal y al penalista.
En las definiciones de esta ciencia se han tomado en consideración un concepto de Derecho Penal objetivo[40] y un concepto de Derecho Penal subjetivo[41]. Ambos conceptos son insuficientes porque no cubre el contenido real del ámbito del Derecho pero resulta defendible y útil en su aplicación fáctica.
Sin embargo, no compartimos del todo la tesis de una definición en el sentido subjetivo del Derecho penal sustentada sólo en el derecho a castigar (ius puniendi) basado en la relación existente entre el Estado y el delincuente. El poder punitivo del Estado no sólo puede ser explicado como una prerrogativa derivada del conjunto de las disposiciones penales que el mismo Estado dicta. Es decir, no se trata de un derecho subjetivo del Estado para castigar, sino un atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar. Poder que tiene como límite a la propia Constitución Política del Estado, los Tratados Internacionales del cual dicho Estado es parte ,sobre todo en materia de derechos humanos, y las leyes; de manera que todo fundamento debe sustentarse en el estudio de la concepciones sobre el origen de la soberanía y de las teorías de la penas. Entendida de esta manera el derecho penal subjetivo y en la que se toma en consideración una serie de principios garantistas es posible una definición subjetiva dentro de un contenido garantista como aplicación práctica del Derecho Penal objetivo o dicho de otra manera, como atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar.
No siempre el Derecho Penal tuvo esta expresión o se le denominó como tal; esta denominación o expresión cobró aceptación casi unánime a partir del inicio del Siglo XIX. Antes y correlativamente también se le denominó Derecho Criminal. Desde luego que estas expresiones no pueden ser consideradas del todo satisfactorias en la medida que sólo pone de relevancia uno de los aspectos fundamentales de la materia: El hecho punible y la pena. El primero con contenido de delitos y faltas y el segundo referido a las sanciones (pena privativas de libertad, penas pecuniarias, trabajos comunitario, medidas de seguridad, etc.); olvidando que, también, el Derecho Penal debe poner de relevancia al agente (sujeto activo del delito) y a la víctima como aspectos fundamentales comprendidos dentro de la reacción punitiva del Estado.
Antiguamente y en cuanto a su definición los estudiosos del Derecho Penal tomaron mucho criterios para definirlo; por ejemplo definiciones subjetivas en el que se aludía al fundamento del derecho de castigar, otros optaban por definiciones objetivas como el conjunto de normas que regulan el derecho punitivo, etc. fue así como se le denominó Derecho Criminal, Derecho Represivo, Principio de Criminología, Derecho Protector de los Criminales, Derecho de Lucha contra los Criminales, Derecho Sancionador, Derecho Restaurador, Código de Defensa Social, etc. Nombres, definiciones y autores insospechados que pretendieron responder en sus definiciones al contenido real del Derecho Penal[42].
¿Cuán importante o de utilidad práctica resulta definir esta ciencia aun denominada Derecho Penal?. Sobre el particular cabe poca discusión por establecer la importancia o su utilidad práctica por ser obvia. Naturalmente que es importante y de utilidad práctica.
No podemos encasillar esta ciencia en conceptos puros y acabados porque al final pueden resultar contraproducente en la medida que daría por agotada y castrada su vitalidad; precisamente, porque la característica de toda ciencia humana es ser cambiante y aproximarse a la condiciones reales de un contexto social en cuanto a sus circunstancias. El Derecho Penal es, en todo caso, él y sus circunstancias. No existe un Derecho Penal cambiante sin circunstancias; por ejemplo, modernamente, los derechos humanos han cobrando una importancia gigantesca de tal dimensión que ninguna ciencia pueda dejar de tomar en consideración; con sobrada razón el Derecho Penal.
En el futuro surgirán muchas definiciones como autores puedan existir pero es evidente la unanimidad entre todos los estudiosos del Derecho Penal para establecer que es un importante instrumento de control social (a pesar del carácter subsidiario frente a otros mecanismos de control social – ultima ratio), que es un conjunto de normas penales sistematizados o codificadas (aun cuando, excepcionalmente, existan normas penales aisladas), es un derecho penal de tipos ( no hay delito sin tipo) entendida como norma que tipifica de manera expresa e inequívoca hechos que son considerados delitos, que contiene una pena determinada y/o medida de seguridad, etc.. Las discrepancias surgen cuando se busca establecer la misión del Derecho Penal, los elementos constitutivos del delito, la estructura de la norma penal, los fundamentos del Derecho penal, etc.
Hay toda una visión del fenómeno punitivo y el rol del Derecho Penal en toda sociedad pero resulta indispensable e irrenunciable, por ahora, que el Estado deje, dentro o fuera de un Estado Derecho, instrumentalizar el Derecho penal como un mecanismo más o menos efectivista de control social. El monopolio de la actividad punitiva del Estado constituye uno de los dominios en que el Estado ejerce el Jus Imperium; sujeto de la potestad penal que mantiene la facultad o poder para imponer penas y medidas de seguridad al agente que lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado. Desde luego que esta potestad no es ilimitada ya que en el ejercicio del ius puniendi, debe limitársele y auto limitarse. Lo primero por la acción del legislativo y la legitimidad que sólo lo da el pueblo y lo segundo por la necesidad de su propia existencia en un Estado de Derecho.
[1] Parte importante del pensamiento filosófico y penal moderno se elaboraron a partir de reeditar viejas ideas de Protágoras, Demócrito, Heráclito, Platón y Aristóteles para construir teorías políticas y penales de justificación. Así el pensamiento de Guillermo Hegel no fue la excepción; justificó el poder absoluto de Guillermo de Prusia. Dícese lo propio de Fichte, Juan Jacobo Rousseau, entre otros forjadores del pensamiento filosófico, político y jurídico universal.
[2] Está muy extendida la idea que el conjunto de intereses comunes e individuales o de grupos de poder económicos confluyen ocultando graves contradicciones al interior de la misma. La confluencia puede ser real o aparente. Cierto es que el interés del individuo o la comunidad no siempre es el interés de los grupos de poder económico-financiero.”Hay cosas que podemos decidir individualmente, hay otras que sólo se puede abordar colectivamente. Como actor del mercado, intento maximizar mis beneficios. Como ciudadano, me preocupan los valores sociales: la paz, la justicia, la libertad, o lo que sea. No puedo dar expresión a estos valores como actor del mercado, Supongamos que las reglas que rigen los mercados financieros deban cambiarse. No puedo cambiarlas unilateralmente. Si me impongo las reglas animismo pero no a los demás, afectarían a mi propia actuación en el mercado pero no afectarían a lo que suceda en los mercados porque ningún actor por sí solo se supone capaz de influir en el resultado.
“Debemos distinguir entre elaborar las reglas y actuar conforme a esas reglas. La elaboración de reglas supone decisiones colectivas, o política. El acatamiento de las reglas suponen decisiones individuales, o comportamientos de mercado. Lamentablemente, la distinción rara vez se observa. La gente parece votar en gran medida con el bolsillo y presiona para que se apruebe disposiciones legales que beneficien los intereses personales. Y lo que es peor, los representantes elegidos también anteponen con frecuencias sus intereses personales al interés común”. Frases bastantes elocuente de George Soros. “La Crisis del Capitalismo Global”. La Sociedad Abierta en Peligro. Editorial Plaza Janés. 1999. Barcelona. Pág. 27.
[3]SOROS; George: “La Crisis del Capitalismo Global”. La Sociedad Abierta en Peligro. Editorial Plaza Janés. 1999. Barcelona. Pág.31.
[4] “El uso de la expresión derecho penal es equívoco: con frecuencia se la emplea para designar una parte del objeto del saber del derecho penal, que es la ley penal. La imprecisión no es inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los juristas) con legislación penal (acto del poder político) y, por ende, derecho penal con poder punitivo, que son conceptos que es menester separar nítidamente, como paso previo al trazado de un adecuado horizonte de proyección del primero”. Eugenio Raúl Zaffaroni: Derecho Penal”. Parte General. Segunda Edición. Editorial EDIAR. Argentina. 2002. Pág.4
[5] Autores como Jesús María Silva Sánchez señalan que: “... el Derecho penal, entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo), ius puniendi, fundamentada y limitada por la existencia de un conjunto de normas primarias y secundarias (Derecho penal en sentido objetivo), se halla en crisis: Se cuestiona la justificación del recurso por parte del Estado a la maquinaria penal, su instrumento más poderoso. Sin embargo, asimismo se halla en crisis la llamada ciencia del Derecho penal: es ésta una crisis de identidad, en la que lo cuestionado es el propio modelo a adoptar y su auténtica utilidad social, y también una crisis de legitimidad epistemológica, de validez científica”[5]. SILVA SÁNCHEZ Jesús María: “Aproximaciones al Derecho Penal Contemporáneo”. Editorial Bosch, Reimpresión 2002. España Pág.14.
[6] HASSEMER; Winfried: Obra Colectiva, “La Ciencia del Derecho penal ante en el nuevo milenio”. Albín Eser y otros. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia 2004. Pág. 50.
: “[7] La única posibilidad aceptable de justificar suficientemente el poder punitivo del Estado son las garantías que ésta ofrece a toda persona, incluyendo al procesado. Un buen termómetro indicativo de legitimación jurídica (no social) es precisamente la finalidad de la pena al preventivamente necesario. Por ejemplo, una pena que, por razones meramente preventivos y con fines maximalistas de intimidación se ofrece a la sociedad excediendo la medida de la culpabilidad, no hace sino cosificar al ser humano y por tanto es violatoria de la dignidad humana declarada, precisamente, inviolable por el artículo 1° de la Carta Fundamental de la República peruana.( Artículo 1°.-“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta, antes que una declaración, constituye un principio general del Derecho a partir del cual se debe interpretar el conjunto del texto constitucional, así como todas otras normas de menor jerarquía; incluyendo desde luego un Código penal.
[8] El hombre busca, crea sus propios mecanismos de realización en libertad y lo fundamenta en su propia naturaleza constitutiva de ser único, indivisible e irrepetible. Siendo esto así el Estado y la Sociedad no puede anteponerse a tales propósitos sino adecuarse a ella o posibilitar su realización más o menos armónica dentro de la diversidad. Si la suma de las individualidades forman la colectividad; su expresión mayor es la sociedad organizada para posibilitar el desarrollo integral de sus integrantes en la mayor libertad posible. Opta por su reafirmación y no por la negación del ideal de libertad. Desde luego que dentro de ellas ubicamos intereses comunes y/o divergentes entres sus componentes lo cual hace por naturaleza un sociedad de conflictos por intereses lo cual debe ser resueltas en armonía con la racionalidad de los instrumentos de control social. En este contexto la miseria del Derecho Penal es propiamente la miseria de sus circunstancias sobre la cual se erige como realidad prosaica. La humanidad conoció el Derecho penal como una forma de evitar la venganza privada del individuo frente al individuo y luego frente al Estado; sin embargo, estas bases primigenias ya no responden a la nueva realidad. Hoy los conflictos no sólo se reducen entre el individuo o al Estado sino entre gigantescas corporaciones nacionales o internacionales y el Estado o el individuo; entonces el individuo, en este conflicto de intereses, frente a estas corporaciones se reduce a su mínima expresión y el Estado se torna inútil ante el poderío superior de estas grandes corporaciones. En estas nuevas condiciones debilitar al Estado es debilitar al individuo frente a estas corporaciones.
[9] En Perú se generan abundante leyes penales en la creencia que los altos índices de criminalidad se resuelven agravando las existentes, disminuyendo o flexibilizando las garantías que sustentan un derecho penal garantista de mínima intervención. Olvidan que la ley penal no es una afirmación para la libertad sino una sensible limitación real para su ejercicio cuyas consecuencias a posteriori pueden ser fatales, incluso, para sus propios protagonistas de exigencias altisonantes de un derecho penal máximo o de primera razón de Estado. De aquel admirable avance teórico de una dogmática nacional queda poco frente a un avasallador Parlamento nacional descalificado, hepático e usualmente errático. Lo poco ilustrado de esta representación nacional lo hace ruidoso, populachero, ridículo e infeliz cuando de generar leyes penales se trata.
[10] Constitución Política del Perú.
Art. 1º.- “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
[11] KAI Ambos: “La Parte General del Derecho Penal Internacional”. Bases para una elaboración dogmática. Traducción de Ezequiel Malarino. Editorial TEMIS. 2004.: “En esta lógica se está también cuando Jakobs-ahora- exige un derecho penal del enemigo para aquel que de modo duradero se ha apartado del derecho y no garantiza en este sentido la seguridad cognitiva mínima de la conducta personal, demostrando este déficit a través de sus conducta, y además cuando pretende incluir como función de la ciencia jurídico.-penal la de identificar las reglas del derecho penal del enemigo...”. prescindiendo de que tal concepción difícilmente se pueda mover hoy en el terreno de nuestra orden constitucional, centrado en la dignidad humana, es más preocupante que pueda conceder a futuros regímenes injustos una legitimación teórica; piénsese sólo en la propaganda masiva de las tesis Jakobianos en el ambiente latinoamericanos”. Pág. 57.” Si bien en Jakobs se pueden encontrar abundantes puntos de apoyo en favor a favor de la afirmación de que el derecho penal funcional no es genuinamente enemigos del sujeto, éstos son, sin embargo, inmediatamente contradichos si se degrada al hombre a un “subsistema”, “es persona (sólo) quien debe cumplir una función para un grupo o “ser persona tener un rol a desempañar”...”. (Pág.55).
[12] BARON de Holbach: “Sistema de la Naturaleza”. Leyes del Mundo Físico y del Mundo Moral (Notas y correcciones por Diderot). Editorial F. Granada y C. Barcelona. Tomo II. 1906. Pág.
[13] Pongo de manifiesto que la legislación nacional, la jurisprudencia peruana y sus Plenarios Jurisdiccionales no garantizan, hasta ahora, el respeto a la dignidad de todo procesado. En materia penal y procesal penal el todo poderoso Estado (Policía Nacional, Fiscalía y el Poder Judicial) en términos fácticos concentran demasiado poder; tanto que usualmente y de manera brutal se birlan de los principios garantistas hasta reducirlos a meros enunciados. Válgame Dios la situación del procesado y de su defensa técnica reducidos a poco valor ante tamaña maquinaria estatal. El individuo debe encontrar el amparo de otros jueces negados por un mal entendido espíritu de cuerpo. Será acaso la razón por la cual todo termocéfalo pida la desaparición del Tribunal Constitucional cual bárbaros atilas del Derecho penal.
[14] Por ejemplo, el propio concepto de responsabilidad individual sobre el cual se ha estructurado nuestro ordenamiento jurídico-penal sufre una erosión considerable por insuficiencia tratándose de acciones favorecidas por organizaciones criminales de poder, de estructuras empresariales, de acciones en masas, etc. El Derecho penal peruano no reconoce la punibilidad de las personas jurídicas, tampoco de las agrupaciones de personas porque la pena tiene que vincularse a una acción típica, antijurídica y culpable individual, no de índole colectiva. Entonces todo indica que las personas jurídicas y las agrupaciones de personas no tiene capacidad de acción (en el sentido ontológico) tampoco de culpabilidad. Sin embargo muchos de estos delitos de grave incidencia para los bienes jurídicos tutelados se cometen ya en el marco de organizaciones criminales de todo tipo. Es necesario la revisión o reestructuración por otras vías para establecer la capacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas que operan con filosofía criminal o esporádicamente transitando por el hecho punible. El Derecho penal peruano debe alejarse de la tradición continental europeo y Suramericana que hizo suya el principio: “Societas Delinquere Non Potest”; es decir, no reconoce la punibilidad de las personas jurídicas. No obstante existen algunos avances muy tímidos en el Código penal en este extremo. Así como los conceptos o categorías clásicas resultaban insuficientes frente a las acciones de los inimputables se creó la medidas de seguridad, de igual modo obedeció la creación de un Derecho penal juvenil. En esta misma perspectiva otra posibilidad de vía a seguir puede ser la creación de un Derecho penal de la empresa criminal.
[15] MÚSSIG; Bernd: “Desmaterialización del Bien Jurídico y de la Política Criminal”. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Colombia.2001.
[16]En contraposición a estas corrientes maximalistas abogamos porque todo Estado que se reclama auténticamente constitucional limite y controle el ejercicio arbitrario del poder del propio Estado, de las corporaciones o grupos de poder económicos y de los particulares.
[17] FERRAJOLI; Luigi: “Derecho y Razón”. Teoría del Garantismo Penal. Editorial TROTTA. Edición 2001. Madrid-España
[18] FERRAJOLI; Luigi: Ob. Cit. Pág.21.
[19] Las categorías jurídicas de la Teoría General del Delito constituyen objeto de investigación cuyas posibilidades de desarrollo son inconmensurables muy abierta a las críticas de los dogmáticos del Derecho penal. Tenemos un propósito declarado de concebir la teoría general del delito en una referencia constitutiva racional hacia la realidad social. En tal sentido y desde una perspectiva crítica rechazamos todas las concepciones metodológicas ajenas al humanismo y la racionalidad de sus categorías. ¿Qué entendemos por irracionalizar las categorías? Aquellas construidas a partir de sentimientos de inseguridad ciudadana, de aquellas que se construyen a partir del Derecho penal como un instrumento de control social de primera ratio, de aquellas que priorizan el disvalor de la acción por recusación al disvalor del resultado, aquellos que se construyen a partir de la aplicación extensiva de los delitos de peligro abstracto como modelo de punibilidad a partir de hechos subyacentes, simple tipificación o de elementos vagos e imprecisos en la calificación o descripción, recusación del bien jurídico tutelado ,etc.
En Perú mucho de este modelo totalitario se viene aplicando como expresión material a partir de la reintroducción en el Derecho penal de categorías que ya se creía superada como la reincidencia, la habitualidad, la penalización de las protestas sociales, la pérdida del dominio de la propiedad, la penalización de los actos preparatorios, inversión de la carga de la prueba, etc.
[20] Nernd Müssig: “Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal”. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. 2001. Colombia, Pág.12-13.
[21] La economía de mercado regulado por Estado es una poderosa herramienta para generar riqueza pero llevado por el fundamentalismo neoliberal trae consigo un lado positivo (bondades) y un lado negativo (crueldades). Frente a esta realidad fáctica se trata de maximizar los beneficios (lado positivo: ciencia, tecnología, capital, comunicaciones, informática,) y minimizar lo negativo (exclusión, concentración de riqueza en pocas manos, cosificación de las relaciones humanas, explotación, desigualdad, desempleo, pobreza, inseguridad, etc.). Éstos últimos constituyen factores concurrentes en la génesis del hecho punible. Todo fenómeno humano basado en el simple razonamiento de la utilidad sin racionalidad es cruel; tan cruel como la macro criminalidad (tráfico ilícito de drogas, terrorismo, trata de blancas, pandillas juveniles, secuestros, etc.) hija de los efectos negativos del fundamentalismo neoliberal. Estas organizaciones criminales al reconstituirse de manera jerarquizada, sofisticada y compleja, trascienden allende las fronteras nacionales e interactúan en cualquier modelo de economía existente en el mundo; pero es hija del fundamentalismo neoliberal. Para bien de la humanidad el fundamentalismo neoliberal ha colapsado, se derrumbó estrepitosamente pero es difícil precisar cuánto durará su agonía y que otra criatura se erigirá sobre sus cenizas.
[22] SILVA SÁNCHEZ Jesús María: “La Expansión del Derecho Penal”. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Posindustriales. 2da. Edición. Editorial CIVITAS. 2001. Pág. 73.
[23] HANS-JORG; Albrecht: “Criminalidad Transnacional Comercio de Narcóticos y Lavado de Activos” Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. 2001. Colombia. Pág.15.
[24] “Al lado de los mercados ilegales hay que señalar como es lógico la internacionalización de la economía en sentido general, cuyas estructuras generan la criminalidad transnacional en sus diversas variantes, como se ha ya señalado, el propósito de fenómenos como el fraude en el manejo de subvenciones de la Unión Europea”.Hans-Jörg; ALBRECHT: Ob. Cit. Pág.17.
[25] ORTS BERENGUER; Enrique y otro: “Compendio de Derecho Penal” (Parte General y Especial). Editorial Tiran Lo Blanch. Valencia. Pág.139.
[26] STUART MILL; John: “Sobre la Libertad. El Utilitarismo. Ediciones Orbis S.A.1980. Pág.25.
[27] Acertado o no Torìo con cierto realismo afirma: “...el Derecho penal es la superestructura represiva de una determinada estructura socioeconómica y de un determinado sistema de control social pensado para la defensa de la estructura”. (Ángel Torìo López. Derecho Penal- Parte General. U.N.M.S.M. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Editorial Grijley. 1995. Lima, Pág.33). En `términos generales es acertada dicha afirmación; pero no todo se reduce a ello. También puede constituirse en un instrumento de control del poder punitivo del Estado; todo depende de quién lo instrumentaliza y para qué.
[28] La inconsecuencias de los neoliberales fundamentalista son tales que exigen nula intervención del Estado en lo económico y financiero (libertad absoluta de libre mercado) y al mismo tiempo abogan por una participación absoluta del Estado en cuanto a control social e individual de los consumidores (menos garantías y libertades individuales, más represión). Para ello cuenta con poderosos medios de comunicación que ocultan los efectos negativos del fundamentalismo económico fuente de desajustes estructurales y emocionales de una parte importante de la población nacional, manipulando temores e inseguridades para exigir una respuesta maximalista del Derecho penal para mantener un sistema injusto que lo genera.
[29] HASSEMER; Winfried: “Crítica del Derecho Penal de Hoy”. Universidad Externado de Colombia”. Centro de Investigaciones en Filosofía y Derecho. 2002, Colombia. Pág. 47.
[30] Por otro lado se habla, también, de un Derecho penal de riesgos que equivale prepondera los delitos de peligro abstracto en oposición a los delitos de peligro concreto. Es determinante la exigencia de la lesión efectiva o puesta en peligro concreto del bien jurídica tutelado. Esta exigencia debe hacerse extensiva incluso tratándose de los bienes jurídicos difusos o colectivos. Tómese en cuentan entre otras objeciones que los delitos de peligro abstracto carecen de antijuricidad material lo cual será detallada en extenso en el capítulo II de esta obra.
[31] “Dondequiera que exista una clase dominante, la moral pública derivará de los intereses de esa clase, así como de su sentimiento de superioridad”. John Stuart Mill Ob. Cit. Págs.27-28.
[32] Se habla de la necesidad de prever delitos de peligro abstracto, para adelantar las barreras de protección de bienes jurídicos absolutos o primarios olvidando que todo el derecho en general tiene esa misión y no es atribución exclusiva o específica del Derecho penal. La incapacidad del Estado para prevenir hechos punibles a través de otro mecanismo de control social como primera razón de Estado (servicios de inteligencia, policía nacional, Poder Judicial, Ministerio Públicos, etc.) no puede llevarnos al facilismo de la solución final por la mera represión de manera indiscriminada y sin garantías para el individuo.
[33] HASSEMER; Winfried: Ob. Cit. Pág. 48-49.
[34] El facilismo concedido al Ministerio Público al cual ya no se le obliga a una práctica probatoria suficiente (exhaustiva) se traduce en una peligrosa disminución de la actividad probatoria en determinar hechos con relevancia penal. En un medio donde la Policía Nacional, Ministerio Público y el Poder Judicial gozan de poca credibilidad no es un clima propicio que garantice la correcta aplicación de la ley penal la extensión del Derecho penal. Es evidente que la ciudadana percibe que la administración de justicia no marcha adecuado a derecho. Véase los casos cada vez más frecuentes de abuso policial y corrupción. De allí la importancia de mínima intervención del Derecho penal, más garantías y reforma profundas de las instituciones básicas de la Nación.
[35] CASTILLO ALVA; José Luis: “Principios de Derecho Penal”. Parte General. Editorial Gaceta Jurídica. Reimpresión 2004. Lima-Perú. Pág. 21.
[36] La victimologìa ha sido considerada como una ciencia auxiliar del Derecho Penal que se ocupa específicamente de la víctima del hecho punible, atendiendo a la intervención en el surgimiento del delito y en la posterior solución del conflicto.
[37] Un concepto material del delito dependerá de los fines del Derecho Penal; bien sea basado en la lesión o puesta en peligro bienes jurídicos o en el quebrantamiento de la norma penal. Dos perspectivas aparentemente encontradas o antagónicas; para muchos autores tanto nacionales como extranjeros ambas perspectivas de enfoques del hecho punible son contrapuestas y/o antagónicas, lo cual constituye una exageración toda vez que la mismas bien pueden complementarse.
No hay tal dicotomía entre un Derecho Protector de bienes jurídicos y el Derecho Penal Protector de la vigencia del ordenamiento penal. La misión del Derecho Penal por esencia es la protección de los bienes jurídicos y por complemento la vigencia de la norma penal; axiológica y funcionalmente subordinada a aquél. Asumir una postura irreductible de la vigencia de la norma penal como sostienen los defensores de la tesis de Jakobs en contraposición de la protección de bienes jurídicos constituiría un serio peligro para la libertad individual.
El hecho punible desde la protección de bienes jurídicos y desde el punto de vista del Derecho Penal Liberal se expresa en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico determinado, pero también conlleva un particular aspecto de lesividad social; por tanto, el hecho doloso o culposo de una u otra manera concierne a toda la sociedad y no sólo al agente o la víctima. Modernamente, incluso, se habla de una corresponsabilidad en el hecho punible de la sociedad.
En estas condiciones el componente de lesividad del hecho punible se extiende desde el titular del bien jurídico, la víctima, el sujeto activo hasta la sociedad en conjunto.
En este sentido la prevención general positiva bien puede cumplir un papel importante porque la lesividad social está asociada, también, a la vulneración de la norma penal por parte del agente quien pone en duda la vigencia y validez de la norma. A partir del reconocimiento de la lesividad social por el hecho punible es posible sancionar al agente; de manera que la antijuricidad material deberá contener ambos aspectos: Lesión o puesta en peligro del bien jurídico y la vigencia de la norma.
[38] ROXIN; Claus: Derecho Penal- Parte General .Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito. Tomo Editorial Civitas S.A. 1997 Pág. 42.
[39] HASSEMER; WINFRIED: Fundamentos del Derecho Penal Editorial Bosch, España 1984 Pág. 31.
[40] Otros autores alemanes como BELING; Ernest Von lo define como: “El Derecho Penal (Jus Criminale, Jus Peónale, Derecho Punitivo) es el conjunto de preceptos jurídicos por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones previas debe alguien sufrir una pena”. “Esquema de Derecho Penal”-La Doctrina del Delito Tipo. Editorial DEPALMA. Buenos Aires. 1944 Pág. 1.
También Francisco Muñoz Conde en su obra: “Derecho Penal. “ Parte General 4ta. Edición Revisada. Tirant lo Blanch, Valencia año 2000 Pág. 34 refiere: “Tradicionalmente se define el Derecho Penal objetivo como un conjunto de normas jurídicas que asocian a la realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de seguridad, como principales consecuencias jurídicas...”.
[41] “El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En este sentido objetivo significa el conjunto de normas penales. El Derecho Penal subjetivo- también llamado el derecho a castigar o ius puniendi- es el derecho que corresponde al Estado a crear y aplicar el Derecho Penal objetivo. El Derecho Penal subjetivo se refiere, pues, al Derecho Penal objetivo”.MIR PUIG; Santiago: “Derecho Penal”- Parte General. 5ta. Edición. Barcelona. 1998. Pág.7-8. Nótese en todas las definiciones que puedan hallarse en cuanto al Derecho Penal objetivo suele referirse al conjunto de normas sistematizadas y tratándose del Derecho Penal subjetivo como el derecho que tiene el Estado de castigar al infractor; es decir, el poder sustentada sólo en el derecho a castigar (ius puniendi) basado en la relación existente entre el Estado y el delincuente o como atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar. Poder que tiene como límite a la propia Constitución Política del Estado, los Tratados Internacionales del cual dicho Estado es parte ,sobre todo en materia de derechos humanos, y las leyes; de manera que todo fundamento debe sustentarse en el estudio de la concepciones sobre el origen de la soberanía y de las teorías de la penas
[42] JIMÉNEZ DE ASUA; Luis: Tratado de Derecho Penal. Tomo I Editorial Losada S.A. Buenos Aires 1950 Pág. 24.
Resultan bastante ilustrativa el estudio que hizo este insigne penalista español sobre la evolución de los nombres que recibió el Derecho Penal a través de la historia. Profundas reflexiones que ameritan tener en consideración para una futura redefinición de esta interesante e importante ciencia.
La realidad normativa es expresión de la realidad de conveniencias e intereses, de la forma cómo se resuelven estos conflictos; entonces cuando estos conflictos entran en crisis es natural que el derecho penal como su expresión más real, también. Por tanto, insistimos el concepto de Derecho penal[4], su método de estudio, la teoría general de la pena, los presupuestos de su legitimación científica entre otras reflexiones metodológicas del conocimiento de esta ciencia entran en crisis[5] porque ya no responden suficientemente a las nuevas circunstancias emergentes o impuestas.
Las categorías clásicas del Derecho penal ya no resultan suficientes. Desde luego que estos cuestionamientos no son coetáneos sino de vieja data. La novedad como expresión moderna del pensamiento penal se traduce en una refinada elaboración teorética de sus categorías estructuradas de cara a una realidad social, económica, financiera y transcultural propias de las sociedades modernas. Entonces es evidente reconocer la crisis universal del Derecho penal moderno. “Nunca como hasta ahora ha sido tan precaria la esencia de la ciencia penal frente a las exigencias políticas de su tiempo[6]”.
En apretada síntesis todo es sujeto de cuestionamiento: El modelo adoptado, utilidad y legitimidad, misión u objetivo del Derecho penal, eficacia de la pena, principios, etc.; se cuestiona al Derecho penal mínimo por la exigencia de una necesidad de reconducir la intervención punitiva del Estado hacia un Derecho penal de máxima flexibilización de las garantías penales sustentadas en razones de política criminal y, muy en particular la utilidad de la pena[7]. A menudo estos cuestionamientos se formulan a partir de un debate de fondo sobre toda cuestión que sustentan al Derecho penal como ciencia de respuesta frente a nuevos retos de la criminalidad organizada propia de la era posindustrial. Aun desde esta perspectiva el Derecho penal no puede ser reducido a una ciencia de mera respuesta sino de tratamiento; lo cual implica, determinar básicamente cómo el Derecho penal debe tratar al autor y a la víctima.
Una dirección de expresión material puede orientarse en cuestionar la estructura de la ciencia penal elaborada sobre la base de la responsabilidad individual para comprender la responsabilidad social (delito de masas o de personas jurídicas) lo cual es explicable; otras por maximizar la protección de bienes jurídicos adelantando la acción punitiva del Estado a actos preparatorios del hecho punible (delitos de mera actividad, peligro abstracto) entre otras. Estas innovaciones tienen una u otra perspectiva de mayor o menor rigidez o liberalidad del Derecho penal, de mayores o menores garantías para el individuo[8] o tal vez la cuestión se reduzca en maximizar o minimizar estas garantías (Derecho penal de mínima intervención versus Derecho penal de máxima intervención).
En este orden de ideas, hablar de crisis de legitimidad de la intervención punitiva del Estado resulta bastante discutible tanto o más como lo evidencia su concurrencia como un mal necesario. Cualquier criterio de legitimación o referentes para tal fin ha de determinarse desde una nueva perspectiva de cara a la realidad social.
En Perú cuestionamientos de esta naturaleza no le son ajenos[9] pero ninguno de los autores nacionales recusa al Derecho penal como ciencia, tampoco en términos generales su utilidad; sin embargo no se orientan en la perspectiva de un nuevo Derecho penal peruano que puede ser edificado sobre bases de criterios causalistas, normativo, finalista, funcionalista u de otras variables direccionales. Gran tarea la de construir a partir de lo mejor de los aportes de estas teorías a la ciencia penal salvo, claro está, las incompatibilidades emergentes que pudieran resultar incompatibles con la Constitución política del Estado.
En Perú muchas de las tesis de Günter Jakobs difícilmente podrían encajar con nuestro ordenamiento jurídico- constitucional inspirada en términos generales en la dignidad de la persona humana[10] (en el sistema de Jakobs no existe el concepto de dignidad humana; no al menos en lo declarativo) tampoco reconoce al ser humano en su individualidad como persona independiente de los social y del sistema. En tal sentido resultan bastante elocuentes lo señalado por Kai Ambos[11]en este extremo; hecha la advertencia nos alejamos de estas teorías funcionalistas (versión extrema de Jakobs) como un buen referente que pueda sustentar un nuevo derecho penal peruano. Pero no todo se niega, de lo sustancial de este teoría hay otras que, desde una perspectiva crítica a las tesis clásicas de la función del Derecho penal, utilidad de la pena, la legitimidad de los bienes jurídicos, etc. pueden ser tomadas en cuenta en las perspectivas de un Derecho penal peruano, tomando en consideración que “... toda ley humana es defectuosa y es imposible que pueda prever todas las circunstancias ni todos los casos”[12] . ¿Puede Perú llegar a una expresión propia del Derecho penal lejos del saber de naturaleza especulativa de la legislación comparada?. Es una necesidad del espíritu pensante del autor nacional.
Cuando se cuestiona el Derecho penal mínimo por una exigencia brutal de reconducir la intervención punitiva del Estado hacia un Derecho penal de máxima aplicación, por razones de política criminal, ya resulta una cuestión controversial profunda; máxime cuando la dirección que se pretende imprimir resulta prosaica[13]. Si estos cuestionamientos se hacen extensivos al modelo por adoptar; entonces toda la estructura sobre el cual se erige el Derecho penal se reduce a una cuestión de grado de eficacia que se pretende imponer a este importante instrumento de control social. En estas condiciones su misión, sus fundamentos y muy en particular, la utilidad de la pena devienen en irreconciliables con la cuestión de la dignidad de la persona humana.
La pragmática realidad del análisis crítico no es posible formularla aislada de los problemas propios del Derecho penal; no resultan suficientes. La exigencia fluye a partir de un debate de fondo sobre cuestiones fundamentales que la sustentan como ciencia. En tal sentido toda perspectiva de reconducir las categorías y fundamentos de cara a la realidad social es imperativa como realidad pero no puede ubicarse en una perspectiva ajena a perder la visión garantista y humanista que debe caracterizar cualquier modelo por adoptar[14]. Es pertinente señalar como lo hace Müssig: “..., es acertado exigir un retorno a los criterios de una política-criminal liberal: ello constituye un intento de volver a ganar terreno perdido frente a la fuerza de un Esprit Du Temps político-criminal de las soluciones simples, rápidas y simbólicas”[15].
La posibilidad real de elaborar y desarrollar un nuevo Derecho penal desde perspectiva de bases antiliberales es un propósito que gana terreno en Latinoamérica. No es nuestra dirección esperada pero sí alertar de los graves riesgos que ello implica para las garantías de libertades individuales ganadas con sangre, sudor y lágrimas a todo lo largo de la historia de la humanidad. Poner en sacrifico, estas garantías, por una pretendida eficacia en la lucha contra la gran criminalidad organizada (terrorismo, narcotráfico, tráfico de órganos, prostitución infantil, tráfico de personas, corrupción organizada, manipulación genética, tráfico de armas etc., criaturas del sistema impuesto) es poner en riesgo el propio sistema de libertades que se reclama un Estado de democracia social por propia ineficacia del Estado. Parece desprenderse de la máxima: A mayor ineficiencia del Estado mayor simplismo en la solución. Sobre estas y otras cuestionamiento a los modelos a adoptar volveremos más adelante[16].
Una primera aproximación por determinar: ¿ Cómo se legitima del Derecho penal, cuál su justificación axiológica y política?, Cómo se traduce la legitimidad material del Derecho penal?. La dimensión de legitimidad a establecer para el Derecho penal parte por sustentarla de manera permanente; de allí el carácter preponderante de ingredientes de racionalidad formalizada en la reconducción de las categorías y principios. Lo racional es lo permanente, lo hepático transitorio; optemos por el primero que es lo que garantiza su permanencia; no de otra manera puede interiorizarse la misión que debe tener el Derecho penal.
La búsqueda por legitimar el ejercicio de la función punitiva del Estado es de vieja data. Cesar Beccaria, por ejemplo, trató de fijar sus límites a su ejercicio a partir de la idea del contrato social como una forma de legitimar el Derecho Penal. Lo hay aquellos otros que parten de otros referentes. Ferrajoli[17] a través de un esfuerzo de profunda reflexión procura determinar criterios de legitimación del Derecho penal de cara a la necesidad que opere como instrumento de defensa de los derechos humanos fundamentales; otros lo niegan o declaran su inutilidad; pero un elemento común en la opinión prevalente suele estar referido que el Derecho penal se legitima en la medida que controle más o menos la acción punitiva del Estado. Lo cual parece desprenderse que a mayor contenido de racionalidad en el Derecho penal mayor legitimidad adquirirá ésta. La ciencia del Derecho penal debe permitir la mayor racionalidad de la acción punitiva del Estado; “...el derecho penal ,aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política .La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violación que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo”[18].
No puede entenderse la legitimidad del Derecho penal si no se explica a partir de su concepción como límite del poder punitivo del Estado no por criterios de simple utilidad o eficacia sino por la racionalidad en la construcción de los principios fundamentales que lo sustentan y en sus categorías jurídicas penales[19]. El hecho que el Derecho penal se justifique como necesaria para la convivencia más o menos pacifica de sus integrantes no implica su cualificación como un instrumento de control social sin ser controlado. Puede tener un origen legal pero puede perder legitimidad por el accionar arbitrario e irracional.; la legalidad emerge de la ley pero no la legitimidad. A partir de estas consideraciones críticas se ubican los cuestionamientos de la legitimidad del Derecho penal. Todos cuestionan desde distintas perspectivas su legitimidad pero no su utilidad; pero tampoco puede legitimarse a partir de su utilidad.
El Derecho penal tiende a legitimarse por los principio de necesidad, proporcionalidad, racionalidad, por la prevención preventiva y especial moderada, por la resocialización, por el principio de humanidad de las penas. Dicho de otra manera simplificada, en la racionalidad de su configuración del hecho punible y la pena. La legitimidad no se sustenta en la ley, ni se agota en ella. Son otros referentes de construcciones dogmáticas todas direccionadas a racionalizar el ejercicio de la acción punitiva del Estado la que tiende darle legitimidad necesaria para accionar. En tal sentido son muchos los criterios a tomar en consideración: El bien jurídico, criterios políticos-criminales, principios, derechos humanos; etc.
Entender la legitimidad como expresión material de racionalidad es entender la necesidad de libertad aceptada por el Pueblo. La legitimación no puede sustentarse en una acción hepática, irascible de aceptación o en sentimientos de inseguridad ciudadana que clama más represión. La actitud serena por la racionalidad y el humanismo hace de la legitimidad su mejor aceptación. La necesidad de legitimación viene a ser satisfecha por el Derecho que responde a las necesidades sociales de racionalidad.
El Derecho penal se encuentra en el consenso sobre su validez por parte de un número socialmente relevante de ciudadanos que tengan base racional. En tal sentido un Derecho penal que se estructure sobre principios garantistas tiene mayor legitimidad que aquellos que lo niegan. Racionalizar la irracionalidad para legitimar el Derecho penal es el quid de esta cuestión (Pena de muerte, cadena perpetua, habitualidad, reincidencia, penalidad de los actos preparatorios, excesiva extensión de los tipos de peligro abstracto, inversión de la carga de la prueba, tipos en blanco, funciones del Derecho penal y de la pena, etc.). En tal sentido resultan bastante elocuentes las frases de Bernd Müssig:
“...en la regulación jurídica de la persecución penal y en el proceso penal propiamente dicho se sacrifican garantías de libertad fundamentales en el altar de una pretendida lucha efectiva contra la criminalidad; los límites de la definición social del sujeto, hasta ahora infranqueables para el poder del Estado, pasan a ser porosos y se incluyen fácilmente en las masa de quiebras de la confrontación política cotidiana. A través de una cada vez más densa gama de delitos de manifestación y de organización, el derecho penal de la sociedad civil sufre una transformación que lo convierte en un derecho penal del enemigo; la modernidad social institucionalizada bajo el eslogan de la seguridad interior, un estado de excepción político como estándar jurídico-penal”[20].
Razón suficiente para que el Derecho penal tienda a legitimarse en la medida que se constituye en una garantía de control del ciudadano frente a la acción punitiva del Estado; cuando resocializa al condenado que lo solicita o persuade al reo de la conveniencia de la misma sin afectar su libre determinación. Cuando se constituye en un instrumento de control social como última razón de Estado para protege bienes jurídicos o cuando asume posturas humanistas permitiendo la convivencia más o menos pacífica entre los miembros de la sociedad u otras funciones que se determina como la finalidad de la pena, la configuración de los tipos de manera clara, expresa e inequívoca (principio de certeza) o cuando se define como un Derecho penal de actos y no de autor cuando incorpora máximas garantías necesarias para el ciudadano infractores o no infractor. La cuestión no se reduce sólo a establecer parámetros de legitimación del Derecho penal a través de la racionalización; también es posible otros referentes pero ninguno puede prescindir del elemento racionalizador. Para Claus Roxin es la política criminal el elemento que debe racionalizar las construcciones dogmáticas en cuanto decisión política la que debe primar en la selección de bienes jurídicos sometidos a tutela y las que inciden en la determinación del presupuesto de la imputación como en la imposición de la pena. Sin embargo nada garantiza que la decisión política tome otra dirección con el agravante que el pueblo lo acepte fundado en temores generalizados de inseguridad ciudadana (ejemplos emblemáticos: Fujimori, Pinochet, Videla, Noriega, Hitler, Mussolini, García Pérez, etc.). Son muchas las perspectivas y los referentes señalados para legitimar el Derecho penal pero nada mejor aquella que establece referentes sustentados en el elemento racionalizador, humanista y con las mayores garantías que resulten necesarias en un Estado de Derecho y Social porque el Estado no puede rebajarse a un mismo nivel de respuesta de aquello que recusa.
¿El Derecho penal liberal de mínima intervención cumplió su ciclo y perdió vitalidad? Desde luego que ha llegado a un punto que hace necesaria su revisión pero no ha perdido su vitalidad; como toda ciencia debe adaptarse a las nuevas condiciones de la modernidad con arreglo a criterios rectores de racionalidad y humanismo. No concibo un Derecho penal más eficaz frente a los exigencias de una sociedad cada vez más insegura y acechada por aparatos de organización criminal, más cruel y sofisticado en su accionar delictivo (terrorismo, lavado de dinero, tráfico ilícito de drogas, tráfico de armas, tráfico de órganos, corrupción, etc.) sin referentes racionales. A mayor consistencia de los racionamientos de los principios es mayor el razonamientos de la utilidad; principios y utilidad deben marchar en armonía en aras de garantizar las libertades individuales frente al accionar punitivo de un Estado todopoderoso.
El Derecho penal ciencia de realidad (sujeto, supuestos, penalidad, víctima, bien jurídico, etc.) no es ajena a los cambios del desarrollo posindustrial y sus consecuencias[21]. Ahora bien, siendo evidente: “...la constatación de la limitada capacidad del Derecho penal clásico de base liberal (con sus principios de taxatividad, imputación individual, presunción de inocencia, etc.) para combatir fenómenos de macro criminalidad Pero quizás lo debido sea entonces asumir tales limitaciones”[22] es concordante con nuestros pensamientos. Se asume dichas limitaciones para superarla y/o perfeccionarla; no para negarla. En esta línea de perspectivas deviene una primera aproximación por la reinterpretación de las categorías del Derecho penal de cara a los problemas de la criminalidad transnacional. Se precisa buscar adecuar medios más eficaces para combatirlas. “No sorprende que los mercados tengan una importancia fundamental para la criminalidad transnacional, pues una parte significativa de los fenómenos subsumidos bajo el concepto de criminalidad transnacional, puede ser considerada como un hecho de mercado que atiende a las leyes de la demanda y de la oferta y que se sobrepone el sorteo de fronteras, tanto políticas como administrativas”[23].
Algunos autores consideran que la criminalidad sofisticada ha superado el accionar del Estado por tanto todas las categoría clásicas formales son insuficientes; entonces no sorprende exigencias extremas de mera liquidación del efecto y no de causa[24]. No se puede prescindir de las garantías o satanizarlas como sutilezas de oposición para una solución final de la criminalidad. Todas estas formulaciones de contenido ideológico (fundamentalismo neoliberal) buscan generar la deslegitimación de las garantías individuales; fomentar y generar un ambiente de desconfianza total frente a lo público, formal y las garantías. “En la actualidad, la política criminal que guía la legislación penal, también responde a orientaciones ideológicas”[25].
En esta línea de razonamiento se ubican los fundamentalistas neoliberales señalando el camino a futuro por la privatización de la justicia y de la libertad individual para regocijo de seudos demócratas. En estas condiciones de extremismo penal cobra relevancia la frase lapidaria de John Stuart Mill: “La voluntad del pueblo significa, en realidad, la voluntad de la porción más numerosa y activa del pueblo, de la mayoría, o de aquellos que consiguieron hacerse aceptar como tal mayoría. Por consiguiente, el pueblo puede desear oprimir a una parte de sí mismo, y contra él son tan útiles las precauciones como contra cualquier otro abuso de poder”[26].
Mantener el Derecho penal como un instrumento de control social de máxima aplicación no hace sino convertirlo en un instrumento coercitivo odioso para mantener una estructura social y un sistema económico excluyente[27]. La represión deviene estéril porque ataca el efecto y no la fuente concurrente que lo genera. Ampliar su accionar a una mayor intervención penal supone un grave riesgo para la libertad individual. La denominada flexibilización del principio de intervención mínima a la que se enfrenta el Derecho penal del futuro no puede ni debe llevarse a cabo sin ampliar las máximas garantías para el individuo. En este estado de cosas; entonces cuál es la naturaleza y límite del poder que puede ser ejercido legítimamente por la sociedad sobre el individuo?. La vieja lucha entre libertad y autoridad, sociedad e individuo cobra vigencia imperiosa por resolver[28].En todo caso, la extensión maximalista del Derecho penal tiene un elevado costo social no justificable racionalmente existiendo otras de mayor eficacia.
Una corriente importante de maximalista del Derecho penal cuestionan el principio de mínima intervención y hablan propiamente de un Derecho penal del enemigo que intenta garantizar, supuestamente, la seguridad cognitiva de la sociedad neutralizando a aquellos individuos que construyen su identidad al margen del derecho pero que, por las propias características de la sociedad, pueden desenvolverse como ciudadanos y mantener oculta esa enemistad a la identidad social. Frente a ello-sostienen- al Derecho penal no le bastaría con restablecer la confianza en las normas que se haya infringido, sino que debería procurar restablecer una condiciones aceptables de entorno. Ello se lograría mediante: La creación de tipos que supongan un adelantamiento sustancial del momento que el autor ha de ser sancionado (preponderancia de los delitos de peligro abstracto); es decir, sancionar al agente antes de que el supuesto riesgo exista en realidad, lo cual indicaría un ataque preventivo o de defensa frente a agresiones futuras (El derecho penal se adelante al hecho punible propiamente dicha). Establecer penas severas sin tener en cuenta la proporcionalidad de los actos preparatorios o penar el pensamiento malévolo, disminución o limitación de las garantías procesales, aunque dejando a salvo una garantías mínimas que eviten la identificación errónea del ciudadano como enemigo. “Violencia, riesgo y amenaza constituyen hoy fenómenos centrales de la percepción social. La seguridad ciudadana hace su carrera como bien jurídico y alimenta una creciente industria de la seguridad”[29].
Sus más acérrimos defensores refieren que el Derecho penal debe pasar de intervenir a posteriori para sancionar delitos de lesión contra bienes jurídicos individuales a una intervención a priori para sancionar hecho punibles de peligro abstracto contra bienes jurídicos colectivos aunque suponga asumir por parte del Derecho penal, el modelo y la función propia del Derecho administrativo[30]. El Derecho penal debe tragarse al Derecho administrativo según los defensores de estas tesis maximalistas.
Recientes propuestas de reforma penal en Perú indican una orientación maximalista que flexibiliza peligrosamente los vínculos garantistas estructurados dentro de un sistema penal de mínima intervención o subsidiaria. Un Código penal que sufre tantos embates por la incertidumbre y lo genérico de nuevos supuestos prohibidos o exigidos, la severidad de las penas establecidas (cadena perpetua), poca calidad y cantidad de las normas penales, etc. no hacen sino expresar un sistema de poder con ausencias de racionalidad y control propio de un Estado policiaco[31]. Los Estados de baja intensidad democrática toman como modelo al derecho penal máximo como primera razón de Estado que, en términos generales, recusa todo tipo de fundamentación racionalista y garantista[32].De manera prosaica, crítica Hassemer describe a: “La sociedad amenazada por la violencia y el delito se ve puesta contra la pared .En su percepción, ella no se puede dar el lujo de un derecho penal entendido como protección de la libertad, como carta magna del delincuente, lo necesita como carta magna del ciudadano, como arsenal de lucha efectiva contra el delito y represión de la violencia. El delincuente se convierte tendencialmente en enemigo, y el Derecho penal en Derecho Penal del Enemigo”[33]. Frases elocuentes que nos recuerdan a viejas tesis de Rafael Garòfalo, César Lombroso, entre otros sobre el delincuente nato que ya creíamos superados. Algunos penalistas peruanos de poca relevancia optan por simplismos que prenden fácilmente en un ambiente de inseguridad ciudadana.
La frecuente antinomia entre el principio de mínima intervención y las crecientes necesidades de tutela que exige una sociedad sumida en la inseguridad total y el temor por las nuevas formas de criminalidad organizadas, complejas, pandillas juveniles, terrorismo, narcotráfico, corrupción, etc. se torna tolerante y permisible con la irracionalidad de propuestas punitivas totalitarias, perversas. Desde el Estado no se puede introducir elementos sensibles de irracionalidad, tampoco desde los poderosos medios de comunicación social. Existe espacios razonables de expansión del Derecho penal por determinar; de allí que surjan voces sensatas que se expresan contra la mal denominada flexibilización de los principios garantistas que sustenta un derecho penal liberal dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho. La exagerada apreciación de Sociedad-Estado diluye al individuo; la relación en realidad es: Individuo-Estado. No es el tratamiento hombre-masa lo que debe determinar el modelo penal sino el tratamiento Individuo-Estado.
La exigencia de una flexibilización de los principios garantistas en favor de quién se establecen: ¿del individuo o del todo poderoso Estado? ¿La exagerada ampliación del Derecho penal reconduce la acción punitiva del Estado en beneficio de la libertad? ¿El Estado agotó otros instrumentos formales o materiales de control social para controlar la criminalidad? Antes estas y otras inquietudes los detractores del Derecho penal mínimo responderán que las actuales categorías del Derechos penal son insuficientes para combatir la criminalidad organizada. Desde luego que hoy es necesario e imperativo hacer extensiva las protecciones de manera más adecuada y racional en particular los bienes jurídicos difusos o sociales; esta constatación de insuficiencia no implica abandonar garantías individuales fundamentales porque a través de otros mecanismos preventivos es posible quitar el sustento económico y financiero de estas organizaciones criminales. Los medios logísticos con que cuenta la criminalidad organizada bien puede ser afectada con medidas que lo imposibiliten en cuanto su uso, para ello preventivamente se puede regular normativamente la incautación asegurando de esa manera esa poderosa herramienta financiera. Lo que no se puede hacer es a partir de que el intervenido no demuestre el origen lícito de estos instrumentos disponer (pérdida de dominio) de la misma porque atentaría contra la propiedad, la presunción del origen lícito de la propiedad e inocencia constitucional[34]. Sólo si después de verificada la procedencia ilícita de los componentes financieros y patrimoniales cabe la pérdida de dominio a favor del Estado. La cuestión no se reduce a cuestionar en sí la institución jurídica (pérdida de dominio) sino la oportunidad de su aplicación y su contenido material (la pérdida de dominio en la etapa de investigación debe ser preventiva no dispositiva).
Estamos en mejores condiciones de identificar aspectos sustanciales de las insuficiencias en el logro de la lucha contra la criminalidad organizada. Todo Estado social y democrático limita los derechos de los ciudadanos en los casos que sea necesario para garantizar la paz social; a diferencia de un Estado totalitario aprovecha cualquier perturbación al orden público o político para criminalizar cualquier conducta. En este contexto el principio de intervención mínima logra legitimar la actuación estatal y se constituye un termómetro que expresa la naturaleza democrática de un Estado y de los mecanismos de poder. Como tal nos convertimos en críticos del sistema en cuanto aparato represivo y protector de bienes jurídicos sólo a través del Derecho penal. ¿Qué queda, entonces de la función del Derecho Penal en la Sociedad? “El Derecho penal no debe ser la primera o la sola ratio de la lucha contra el delito, sino el último recurso al que se acude cuando se han agotado otros medios menos lesivos y que imponen cargas y restricciones a los derechos de los ciudadanos”[35].
En suma la expansión del derecho penal en demasía es una reacción regresiva contra las libertades individuales ganadas por el miedo a la inseguridad total. Quienes pretenden hacer del Derecho penal el primer instrumento de control social para resolver conflictos sociales no hacen sino reafirmar la vieja utopía reaccionaria que el Derecho penal todo lo puede. La estatal reacción frente a la acción privada de la venganza con la finalidad de poner dosis de racionalismo, ponderación y justicia legitimaba al Derecho penal; lo cual no siempre es cierto. Por ello cobra cierta relevancia incluso partidarios del abolicionismo del Derecho penal. No veo nada, realistamente, tan próximo a su abolición.
II. DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL.
El Derecho penal objetivo puede ser definido como el conjunto orgánico de normas penales que tipificando como delito de manera expresa e inequívoca supuestos prohibidos y supuestos exigidos sancionan al agente de la infracción penal con una pena y/o medidas de seguridad determinada. En tal sentido tiene en consideración tanto al infractor de la norma penal como a la víctima[36], al concepto de delito como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y por complemento la vigencia de la norma penal, axiológica y funcionalmente subordinada a aquél[37] entre otros componentes materiales de esta ciencia especializada.
Estas u otras definiciones no pueden considerarse acabadas, son incompletas o pueden cuestionarse, incluso, su propia denominación como Derecho Penal. Lo hace el profesor alemán, Claus Roxin: “...la denominación acuñada de “Derecho Penal” realmente es incorrecta. Más exactamente debería llamarse: Derecho Penal y de Medidas”[38]. La propuesta del término, desde luego, es sugerente e interesante pero discutible.
No obstante, los cuestionamientos a esta definición, utilizar otras denominaciones como: Derecho Protector de Bienes Jurídicos normativamente de acuerdo al artículo IV del Título Preliminar del Código Penal o con mayor propiedad, Derecho Penal Protector de la Persona Humana y de la Sociedad o Derecho Penal Preventivo (por el objeto Art. I del Título Preliminar), etc.. no deja de ser útil o práctico pero siempre discutible. No resuelven en sí misma el verdadero y total contenido del Derecho Penal que es todo esto y mucho más; sin embargo, es más práctico y útil, por el momento, el uso de la denominación más simple: Derecho Penal.
Teóricamente es posible tomar en consideración éstas y otros cuestionamientos al concepto mismo del derecho penal; pero, resulta aconsejable la búsqueda de una definición material más completa y dinámica que comprenda todo el contenido de esta ciencia especializada: Bien jurídico tutelado, penas y medidas de seguridad, autor, víctima, etc.; pues las simplificaciones sin contenido material y sin dinamismo indican volver al mismo punto de partida en cuestión.
Cualquier definición de Derecho Penal debe tomar en consideración, sobretodo, dos cuestiones fundamentales que sustentan la vigencia de esta ciencia especializada: Autor y víctima. Incidimos sobretodo en la víctima de poca relevancia para el Derecho Penal que resalta con mucha propiedad Hassemer: “Autor y víctima representan la realidad de la que se ocupa el Derecho Penal, ambos son los actores del caso práctico jurídico penal.
El conflicto por desviación que el sistema penal ha de solucionar o, en su caso, tratar con su instrumental, surge entre personas, cada una de las cuales juega su papel en el caso, el papel del autor y el de la víctima”[39]. Realidad que no puede estar ajena al Derecho Penal y al penalista.
En las definiciones de esta ciencia se han tomado en consideración un concepto de Derecho Penal objetivo[40] y un concepto de Derecho Penal subjetivo[41]. Ambos conceptos son insuficientes porque no cubre el contenido real del ámbito del Derecho pero resulta defendible y útil en su aplicación fáctica.
Sin embargo, no compartimos del todo la tesis de una definición en el sentido subjetivo del Derecho penal sustentada sólo en el derecho a castigar (ius puniendi) basado en la relación existente entre el Estado y el delincuente. El poder punitivo del Estado no sólo puede ser explicado como una prerrogativa derivada del conjunto de las disposiciones penales que el mismo Estado dicta. Es decir, no se trata de un derecho subjetivo del Estado para castigar, sino un atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar. Poder que tiene como límite a la propia Constitución Política del Estado, los Tratados Internacionales del cual dicho Estado es parte ,sobre todo en materia de derechos humanos, y las leyes; de manera que todo fundamento debe sustentarse en el estudio de la concepciones sobre el origen de la soberanía y de las teorías de la penas. Entendida de esta manera el derecho penal subjetivo y en la que se toma en consideración una serie de principios garantistas es posible una definición subjetiva dentro de un contenido garantista como aplicación práctica del Derecho Penal objetivo o dicho de otra manera, como atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar.
No siempre el Derecho Penal tuvo esta expresión o se le denominó como tal; esta denominación o expresión cobró aceptación casi unánime a partir del inicio del Siglo XIX. Antes y correlativamente también se le denominó Derecho Criminal. Desde luego que estas expresiones no pueden ser consideradas del todo satisfactorias en la medida que sólo pone de relevancia uno de los aspectos fundamentales de la materia: El hecho punible y la pena. El primero con contenido de delitos y faltas y el segundo referido a las sanciones (pena privativas de libertad, penas pecuniarias, trabajos comunitario, medidas de seguridad, etc.); olvidando que, también, el Derecho Penal debe poner de relevancia al agente (sujeto activo del delito) y a la víctima como aspectos fundamentales comprendidos dentro de la reacción punitiva del Estado.
Antiguamente y en cuanto a su definición los estudiosos del Derecho Penal tomaron mucho criterios para definirlo; por ejemplo definiciones subjetivas en el que se aludía al fundamento del derecho de castigar, otros optaban por definiciones objetivas como el conjunto de normas que regulan el derecho punitivo, etc. fue así como se le denominó Derecho Criminal, Derecho Represivo, Principio de Criminología, Derecho Protector de los Criminales, Derecho de Lucha contra los Criminales, Derecho Sancionador, Derecho Restaurador, Código de Defensa Social, etc. Nombres, definiciones y autores insospechados que pretendieron responder en sus definiciones al contenido real del Derecho Penal[42].
¿Cuán importante o de utilidad práctica resulta definir esta ciencia aun denominada Derecho Penal?. Sobre el particular cabe poca discusión por establecer la importancia o su utilidad práctica por ser obvia. Naturalmente que es importante y de utilidad práctica.
No podemos encasillar esta ciencia en conceptos puros y acabados porque al final pueden resultar contraproducente en la medida que daría por agotada y castrada su vitalidad; precisamente, porque la característica de toda ciencia humana es ser cambiante y aproximarse a la condiciones reales de un contexto social en cuanto a sus circunstancias. El Derecho Penal es, en todo caso, él y sus circunstancias. No existe un Derecho Penal cambiante sin circunstancias; por ejemplo, modernamente, los derechos humanos han cobrando una importancia gigantesca de tal dimensión que ninguna ciencia pueda dejar de tomar en consideración; con sobrada razón el Derecho Penal.
En el futuro surgirán muchas definiciones como autores puedan existir pero es evidente la unanimidad entre todos los estudiosos del Derecho Penal para establecer que es un importante instrumento de control social (a pesar del carácter subsidiario frente a otros mecanismos de control social – ultima ratio), que es un conjunto de normas penales sistematizados o codificadas (aun cuando, excepcionalmente, existan normas penales aisladas), es un derecho penal de tipos ( no hay delito sin tipo) entendida como norma que tipifica de manera expresa e inequívoca hechos que son considerados delitos, que contiene una pena determinada y/o medida de seguridad, etc.. Las discrepancias surgen cuando se busca establecer la misión del Derecho Penal, los elementos constitutivos del delito, la estructura de la norma penal, los fundamentos del Derecho penal, etc.
Hay toda una visión del fenómeno punitivo y el rol del Derecho Penal en toda sociedad pero resulta indispensable e irrenunciable, por ahora, que el Estado deje, dentro o fuera de un Estado Derecho, instrumentalizar el Derecho penal como un mecanismo más o menos efectivista de control social. El monopolio de la actividad punitiva del Estado constituye uno de los dominios en que el Estado ejerce el Jus Imperium; sujeto de la potestad penal que mantiene la facultad o poder para imponer penas y medidas de seguridad al agente que lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado. Desde luego que esta potestad no es ilimitada ya que en el ejercicio del ius puniendi, debe limitársele y auto limitarse. Lo primero por la acción del legislativo y la legitimidad que sólo lo da el pueblo y lo segundo por la necesidad de su propia existencia en un Estado de Derecho.
[1] Parte importante del pensamiento filosófico y penal moderno se elaboraron a partir de reeditar viejas ideas de Protágoras, Demócrito, Heráclito, Platón y Aristóteles para construir teorías políticas y penales de justificación. Así el pensamiento de Guillermo Hegel no fue la excepción; justificó el poder absoluto de Guillermo de Prusia. Dícese lo propio de Fichte, Juan Jacobo Rousseau, entre otros forjadores del pensamiento filosófico, político y jurídico universal.
[2] Está muy extendida la idea que el conjunto de intereses comunes e individuales o de grupos de poder económicos confluyen ocultando graves contradicciones al interior de la misma. La confluencia puede ser real o aparente. Cierto es que el interés del individuo o la comunidad no siempre es el interés de los grupos de poder económico-financiero.”Hay cosas que podemos decidir individualmente, hay otras que sólo se puede abordar colectivamente. Como actor del mercado, intento maximizar mis beneficios. Como ciudadano, me preocupan los valores sociales: la paz, la justicia, la libertad, o lo que sea. No puedo dar expresión a estos valores como actor del mercado, Supongamos que las reglas que rigen los mercados financieros deban cambiarse. No puedo cambiarlas unilateralmente. Si me impongo las reglas animismo pero no a los demás, afectarían a mi propia actuación en el mercado pero no afectarían a lo que suceda en los mercados porque ningún actor por sí solo se supone capaz de influir en el resultado.
“Debemos distinguir entre elaborar las reglas y actuar conforme a esas reglas. La elaboración de reglas supone decisiones colectivas, o política. El acatamiento de las reglas suponen decisiones individuales, o comportamientos de mercado. Lamentablemente, la distinción rara vez se observa. La gente parece votar en gran medida con el bolsillo y presiona para que se apruebe disposiciones legales que beneficien los intereses personales. Y lo que es peor, los representantes elegidos también anteponen con frecuencias sus intereses personales al interés común”. Frases bastantes elocuente de George Soros. “La Crisis del Capitalismo Global”. La Sociedad Abierta en Peligro. Editorial Plaza Janés. 1999. Barcelona. Pág. 27.
[3]SOROS; George: “La Crisis del Capitalismo Global”. La Sociedad Abierta en Peligro. Editorial Plaza Janés. 1999. Barcelona. Pág.31.
[4] “El uso de la expresión derecho penal es equívoco: con frecuencia se la emplea para designar una parte del objeto del saber del derecho penal, que es la ley penal. La imprecisión no es inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los juristas) con legislación penal (acto del poder político) y, por ende, derecho penal con poder punitivo, que son conceptos que es menester separar nítidamente, como paso previo al trazado de un adecuado horizonte de proyección del primero”. Eugenio Raúl Zaffaroni: Derecho Penal”. Parte General. Segunda Edición. Editorial EDIAR. Argentina. 2002. Pág.4
[5] Autores como Jesús María Silva Sánchez señalan que: “... el Derecho penal, entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo), ius puniendi, fundamentada y limitada por la existencia de un conjunto de normas primarias y secundarias (Derecho penal en sentido objetivo), se halla en crisis: Se cuestiona la justificación del recurso por parte del Estado a la maquinaria penal, su instrumento más poderoso. Sin embargo, asimismo se halla en crisis la llamada ciencia del Derecho penal: es ésta una crisis de identidad, en la que lo cuestionado es el propio modelo a adoptar y su auténtica utilidad social, y también una crisis de legitimidad epistemológica, de validez científica”[5]. SILVA SÁNCHEZ Jesús María: “Aproximaciones al Derecho Penal Contemporáneo”. Editorial Bosch, Reimpresión 2002. España Pág.14.
[6] HASSEMER; Winfried: Obra Colectiva, “La Ciencia del Derecho penal ante en el nuevo milenio”. Albín Eser y otros. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia 2004. Pág. 50.
: “[7] La única posibilidad aceptable de justificar suficientemente el poder punitivo del Estado son las garantías que ésta ofrece a toda persona, incluyendo al procesado. Un buen termómetro indicativo de legitimación jurídica (no social) es precisamente la finalidad de la pena al preventivamente necesario. Por ejemplo, una pena que, por razones meramente preventivos y con fines maximalistas de intimidación se ofrece a la sociedad excediendo la medida de la culpabilidad, no hace sino cosificar al ser humano y por tanto es violatoria de la dignidad humana declarada, precisamente, inviolable por el artículo 1° de la Carta Fundamental de la República peruana.( Artículo 1°.-“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta, antes que una declaración, constituye un principio general del Derecho a partir del cual se debe interpretar el conjunto del texto constitucional, así como todas otras normas de menor jerarquía; incluyendo desde luego un Código penal.
[8] El hombre busca, crea sus propios mecanismos de realización en libertad y lo fundamenta en su propia naturaleza constitutiva de ser único, indivisible e irrepetible. Siendo esto así el Estado y la Sociedad no puede anteponerse a tales propósitos sino adecuarse a ella o posibilitar su realización más o menos armónica dentro de la diversidad. Si la suma de las individualidades forman la colectividad; su expresión mayor es la sociedad organizada para posibilitar el desarrollo integral de sus integrantes en la mayor libertad posible. Opta por su reafirmación y no por la negación del ideal de libertad. Desde luego que dentro de ellas ubicamos intereses comunes y/o divergentes entres sus componentes lo cual hace por naturaleza un sociedad de conflictos por intereses lo cual debe ser resueltas en armonía con la racionalidad de los instrumentos de control social. En este contexto la miseria del Derecho Penal es propiamente la miseria de sus circunstancias sobre la cual se erige como realidad prosaica. La humanidad conoció el Derecho penal como una forma de evitar la venganza privada del individuo frente al individuo y luego frente al Estado; sin embargo, estas bases primigenias ya no responden a la nueva realidad. Hoy los conflictos no sólo se reducen entre el individuo o al Estado sino entre gigantescas corporaciones nacionales o internacionales y el Estado o el individuo; entonces el individuo, en este conflicto de intereses, frente a estas corporaciones se reduce a su mínima expresión y el Estado se torna inútil ante el poderío superior de estas grandes corporaciones. En estas nuevas condiciones debilitar al Estado es debilitar al individuo frente a estas corporaciones.
[9] En Perú se generan abundante leyes penales en la creencia que los altos índices de criminalidad se resuelven agravando las existentes, disminuyendo o flexibilizando las garantías que sustentan un derecho penal garantista de mínima intervención. Olvidan que la ley penal no es una afirmación para la libertad sino una sensible limitación real para su ejercicio cuyas consecuencias a posteriori pueden ser fatales, incluso, para sus propios protagonistas de exigencias altisonantes de un derecho penal máximo o de primera razón de Estado. De aquel admirable avance teórico de una dogmática nacional queda poco frente a un avasallador Parlamento nacional descalificado, hepático e usualmente errático. Lo poco ilustrado de esta representación nacional lo hace ruidoso, populachero, ridículo e infeliz cuando de generar leyes penales se trata.
[10] Constitución Política del Perú.
Art. 1º.- “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
[11] KAI Ambos: “La Parte General del Derecho Penal Internacional”. Bases para una elaboración dogmática. Traducción de Ezequiel Malarino. Editorial TEMIS. 2004.: “En esta lógica se está también cuando Jakobs-ahora- exige un derecho penal del enemigo para aquel que de modo duradero se ha apartado del derecho y no garantiza en este sentido la seguridad cognitiva mínima de la conducta personal, demostrando este déficit a través de sus conducta, y además cuando pretende incluir como función de la ciencia jurídico.-penal la de identificar las reglas del derecho penal del enemigo...”. prescindiendo de que tal concepción difícilmente se pueda mover hoy en el terreno de nuestra orden constitucional, centrado en la dignidad humana, es más preocupante que pueda conceder a futuros regímenes injustos una legitimación teórica; piénsese sólo en la propaganda masiva de las tesis Jakobianos en el ambiente latinoamericanos”. Pág. 57.” Si bien en Jakobs se pueden encontrar abundantes puntos de apoyo en favor a favor de la afirmación de que el derecho penal funcional no es genuinamente enemigos del sujeto, éstos son, sin embargo, inmediatamente contradichos si se degrada al hombre a un “subsistema”, “es persona (sólo) quien debe cumplir una función para un grupo o “ser persona tener un rol a desempañar”...”. (Pág.55).
[12] BARON de Holbach: “Sistema de la Naturaleza”. Leyes del Mundo Físico y del Mundo Moral (Notas y correcciones por Diderot). Editorial F. Granada y C. Barcelona. Tomo II. 1906. Pág.
[13] Pongo de manifiesto que la legislación nacional, la jurisprudencia peruana y sus Plenarios Jurisdiccionales no garantizan, hasta ahora, el respeto a la dignidad de todo procesado. En materia penal y procesal penal el todo poderoso Estado (Policía Nacional, Fiscalía y el Poder Judicial) en términos fácticos concentran demasiado poder; tanto que usualmente y de manera brutal se birlan de los principios garantistas hasta reducirlos a meros enunciados. Válgame Dios la situación del procesado y de su defensa técnica reducidos a poco valor ante tamaña maquinaria estatal. El individuo debe encontrar el amparo de otros jueces negados por un mal entendido espíritu de cuerpo. Será acaso la razón por la cual todo termocéfalo pida la desaparición del Tribunal Constitucional cual bárbaros atilas del Derecho penal.
[14] Por ejemplo, el propio concepto de responsabilidad individual sobre el cual se ha estructurado nuestro ordenamiento jurídico-penal sufre una erosión considerable por insuficiencia tratándose de acciones favorecidas por organizaciones criminales de poder, de estructuras empresariales, de acciones en masas, etc. El Derecho penal peruano no reconoce la punibilidad de las personas jurídicas, tampoco de las agrupaciones de personas porque la pena tiene que vincularse a una acción típica, antijurídica y culpable individual, no de índole colectiva. Entonces todo indica que las personas jurídicas y las agrupaciones de personas no tiene capacidad de acción (en el sentido ontológico) tampoco de culpabilidad. Sin embargo muchos de estos delitos de grave incidencia para los bienes jurídicos tutelados se cometen ya en el marco de organizaciones criminales de todo tipo. Es necesario la revisión o reestructuración por otras vías para establecer la capacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas que operan con filosofía criminal o esporádicamente transitando por el hecho punible. El Derecho penal peruano debe alejarse de la tradición continental europeo y Suramericana que hizo suya el principio: “Societas Delinquere Non Potest”; es decir, no reconoce la punibilidad de las personas jurídicas. No obstante existen algunos avances muy tímidos en el Código penal en este extremo. Así como los conceptos o categorías clásicas resultaban insuficientes frente a las acciones de los inimputables se creó la medidas de seguridad, de igual modo obedeció la creación de un Derecho penal juvenil. En esta misma perspectiva otra posibilidad de vía a seguir puede ser la creación de un Derecho penal de la empresa criminal.
[15] MÚSSIG; Bernd: “Desmaterialización del Bien Jurídico y de la Política Criminal”. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Colombia.2001.
[16]En contraposición a estas corrientes maximalistas abogamos porque todo Estado que se reclama auténticamente constitucional limite y controle el ejercicio arbitrario del poder del propio Estado, de las corporaciones o grupos de poder económicos y de los particulares.
[17] FERRAJOLI; Luigi: “Derecho y Razón”. Teoría del Garantismo Penal. Editorial TROTTA. Edición 2001. Madrid-España
[18] FERRAJOLI; Luigi: Ob. Cit. Pág.21.
[19] Las categorías jurídicas de la Teoría General del Delito constituyen objeto de investigación cuyas posibilidades de desarrollo son inconmensurables muy abierta a las críticas de los dogmáticos del Derecho penal. Tenemos un propósito declarado de concebir la teoría general del delito en una referencia constitutiva racional hacia la realidad social. En tal sentido y desde una perspectiva crítica rechazamos todas las concepciones metodológicas ajenas al humanismo y la racionalidad de sus categorías. ¿Qué entendemos por irracionalizar las categorías? Aquellas construidas a partir de sentimientos de inseguridad ciudadana, de aquellas que se construyen a partir del Derecho penal como un instrumento de control social de primera ratio, de aquellas que priorizan el disvalor de la acción por recusación al disvalor del resultado, aquellos que se construyen a partir de la aplicación extensiva de los delitos de peligro abstracto como modelo de punibilidad a partir de hechos subyacentes, simple tipificación o de elementos vagos e imprecisos en la calificación o descripción, recusación del bien jurídico tutelado ,etc.
En Perú mucho de este modelo totalitario se viene aplicando como expresión material a partir de la reintroducción en el Derecho penal de categorías que ya se creía superada como la reincidencia, la habitualidad, la penalización de las protestas sociales, la pérdida del dominio de la propiedad, la penalización de los actos preparatorios, inversión de la carga de la prueba, etc.
[20] Nernd Müssig: “Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal”. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. 2001. Colombia, Pág.12-13.
[21] La economía de mercado regulado por Estado es una poderosa herramienta para generar riqueza pero llevado por el fundamentalismo neoliberal trae consigo un lado positivo (bondades) y un lado negativo (crueldades). Frente a esta realidad fáctica se trata de maximizar los beneficios (lado positivo: ciencia, tecnología, capital, comunicaciones, informática,) y minimizar lo negativo (exclusión, concentración de riqueza en pocas manos, cosificación de las relaciones humanas, explotación, desigualdad, desempleo, pobreza, inseguridad, etc.). Éstos últimos constituyen factores concurrentes en la génesis del hecho punible. Todo fenómeno humano basado en el simple razonamiento de la utilidad sin racionalidad es cruel; tan cruel como la macro criminalidad (tráfico ilícito de drogas, terrorismo, trata de blancas, pandillas juveniles, secuestros, etc.) hija de los efectos negativos del fundamentalismo neoliberal. Estas organizaciones criminales al reconstituirse de manera jerarquizada, sofisticada y compleja, trascienden allende las fronteras nacionales e interactúan en cualquier modelo de economía existente en el mundo; pero es hija del fundamentalismo neoliberal. Para bien de la humanidad el fundamentalismo neoliberal ha colapsado, se derrumbó estrepitosamente pero es difícil precisar cuánto durará su agonía y que otra criatura se erigirá sobre sus cenizas.
[22] SILVA SÁNCHEZ Jesús María: “La Expansión del Derecho Penal”. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Posindustriales. 2da. Edición. Editorial CIVITAS. 2001. Pág. 73.
[23] HANS-JORG; Albrecht: “Criminalidad Transnacional Comercio de Narcóticos y Lavado de Activos” Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. 2001. Colombia. Pág.15.
[24] “Al lado de los mercados ilegales hay que señalar como es lógico la internacionalización de la economía en sentido general, cuyas estructuras generan la criminalidad transnacional en sus diversas variantes, como se ha ya señalado, el propósito de fenómenos como el fraude en el manejo de subvenciones de la Unión Europea”.Hans-Jörg; ALBRECHT: Ob. Cit. Pág.17.
[25] ORTS BERENGUER; Enrique y otro: “Compendio de Derecho Penal” (Parte General y Especial). Editorial Tiran Lo Blanch. Valencia. Pág.139.
[26] STUART MILL; John: “Sobre la Libertad. El Utilitarismo. Ediciones Orbis S.A.1980. Pág.25.
[27] Acertado o no Torìo con cierto realismo afirma: “...el Derecho penal es la superestructura represiva de una determinada estructura socioeconómica y de un determinado sistema de control social pensado para la defensa de la estructura”. (Ángel Torìo López. Derecho Penal- Parte General. U.N.M.S.M. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Editorial Grijley. 1995. Lima, Pág.33). En `términos generales es acertada dicha afirmación; pero no todo se reduce a ello. También puede constituirse en un instrumento de control del poder punitivo del Estado; todo depende de quién lo instrumentaliza y para qué.
[28] La inconsecuencias de los neoliberales fundamentalista son tales que exigen nula intervención del Estado en lo económico y financiero (libertad absoluta de libre mercado) y al mismo tiempo abogan por una participación absoluta del Estado en cuanto a control social e individual de los consumidores (menos garantías y libertades individuales, más represión). Para ello cuenta con poderosos medios de comunicación que ocultan los efectos negativos del fundamentalismo económico fuente de desajustes estructurales y emocionales de una parte importante de la población nacional, manipulando temores e inseguridades para exigir una respuesta maximalista del Derecho penal para mantener un sistema injusto que lo genera.
[29] HASSEMER; Winfried: “Crítica del Derecho Penal de Hoy”. Universidad Externado de Colombia”. Centro de Investigaciones en Filosofía y Derecho. 2002, Colombia. Pág. 47.
[30] Por otro lado se habla, también, de un Derecho penal de riesgos que equivale prepondera los delitos de peligro abstracto en oposición a los delitos de peligro concreto. Es determinante la exigencia de la lesión efectiva o puesta en peligro concreto del bien jurídica tutelado. Esta exigencia debe hacerse extensiva incluso tratándose de los bienes jurídicos difusos o colectivos. Tómese en cuentan entre otras objeciones que los delitos de peligro abstracto carecen de antijuricidad material lo cual será detallada en extenso en el capítulo II de esta obra.
[31] “Dondequiera que exista una clase dominante, la moral pública derivará de los intereses de esa clase, así como de su sentimiento de superioridad”. John Stuart Mill Ob. Cit. Págs.27-28.
[32] Se habla de la necesidad de prever delitos de peligro abstracto, para adelantar las barreras de protección de bienes jurídicos absolutos o primarios olvidando que todo el derecho en general tiene esa misión y no es atribución exclusiva o específica del Derecho penal. La incapacidad del Estado para prevenir hechos punibles a través de otro mecanismo de control social como primera razón de Estado (servicios de inteligencia, policía nacional, Poder Judicial, Ministerio Públicos, etc.) no puede llevarnos al facilismo de la solución final por la mera represión de manera indiscriminada y sin garantías para el individuo.
[33] HASSEMER; Winfried: Ob. Cit. Pág. 48-49.
[34] El facilismo concedido al Ministerio Público al cual ya no se le obliga a una práctica probatoria suficiente (exhaustiva) se traduce en una peligrosa disminución de la actividad probatoria en determinar hechos con relevancia penal. En un medio donde la Policía Nacional, Ministerio Público y el Poder Judicial gozan de poca credibilidad no es un clima propicio que garantice la correcta aplicación de la ley penal la extensión del Derecho penal. Es evidente que la ciudadana percibe que la administración de justicia no marcha adecuado a derecho. Véase los casos cada vez más frecuentes de abuso policial y corrupción. De allí la importancia de mínima intervención del Derecho penal, más garantías y reforma profundas de las instituciones básicas de la Nación.
[35] CASTILLO ALVA; José Luis: “Principios de Derecho Penal”. Parte General. Editorial Gaceta Jurídica. Reimpresión 2004. Lima-Perú. Pág. 21.
[36] La victimologìa ha sido considerada como una ciencia auxiliar del Derecho Penal que se ocupa específicamente de la víctima del hecho punible, atendiendo a la intervención en el surgimiento del delito y en la posterior solución del conflicto.
[37] Un concepto material del delito dependerá de los fines del Derecho Penal; bien sea basado en la lesión o puesta en peligro bienes jurídicos o en el quebrantamiento de la norma penal. Dos perspectivas aparentemente encontradas o antagónicas; para muchos autores tanto nacionales como extranjeros ambas perspectivas de enfoques del hecho punible son contrapuestas y/o antagónicas, lo cual constituye una exageración toda vez que la mismas bien pueden complementarse.
No hay tal dicotomía entre un Derecho Protector de bienes jurídicos y el Derecho Penal Protector de la vigencia del ordenamiento penal. La misión del Derecho Penal por esencia es la protección de los bienes jurídicos y por complemento la vigencia de la norma penal; axiológica y funcionalmente subordinada a aquél. Asumir una postura irreductible de la vigencia de la norma penal como sostienen los defensores de la tesis de Jakobs en contraposición de la protección de bienes jurídicos constituiría un serio peligro para la libertad individual.
El hecho punible desde la protección de bienes jurídicos y desde el punto de vista del Derecho Penal Liberal se expresa en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico determinado, pero también conlleva un particular aspecto de lesividad social; por tanto, el hecho doloso o culposo de una u otra manera concierne a toda la sociedad y no sólo al agente o la víctima. Modernamente, incluso, se habla de una corresponsabilidad en el hecho punible de la sociedad.
En estas condiciones el componente de lesividad del hecho punible se extiende desde el titular del bien jurídico, la víctima, el sujeto activo hasta la sociedad en conjunto.
En este sentido la prevención general positiva bien puede cumplir un papel importante porque la lesividad social está asociada, también, a la vulneración de la norma penal por parte del agente quien pone en duda la vigencia y validez de la norma. A partir del reconocimiento de la lesividad social por el hecho punible es posible sancionar al agente; de manera que la antijuricidad material deberá contener ambos aspectos: Lesión o puesta en peligro del bien jurídico y la vigencia de la norma.
[38] ROXIN; Claus: Derecho Penal- Parte General .Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito. Tomo Editorial Civitas S.A. 1997 Pág. 42.
[39] HASSEMER; WINFRIED: Fundamentos del Derecho Penal Editorial Bosch, España 1984 Pág. 31.
[40] Otros autores alemanes como BELING; Ernest Von lo define como: “El Derecho Penal (Jus Criminale, Jus Peónale, Derecho Punitivo) es el conjunto de preceptos jurídicos por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones previas debe alguien sufrir una pena”. “Esquema de Derecho Penal”-La Doctrina del Delito Tipo. Editorial DEPALMA. Buenos Aires. 1944 Pág. 1.
También Francisco Muñoz Conde en su obra: “Derecho Penal. “ Parte General 4ta. Edición Revisada. Tirant lo Blanch, Valencia año 2000 Pág. 34 refiere: “Tradicionalmente se define el Derecho Penal objetivo como un conjunto de normas jurídicas que asocian a la realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de seguridad, como principales consecuencias jurídicas...”.
[41] “El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En este sentido objetivo significa el conjunto de normas penales. El Derecho Penal subjetivo- también llamado el derecho a castigar o ius puniendi- es el derecho que corresponde al Estado a crear y aplicar el Derecho Penal objetivo. El Derecho Penal subjetivo se refiere, pues, al Derecho Penal objetivo”.MIR PUIG; Santiago: “Derecho Penal”- Parte General. 5ta. Edición. Barcelona. 1998. Pág.7-8. Nótese en todas las definiciones que puedan hallarse en cuanto al Derecho Penal objetivo suele referirse al conjunto de normas sistematizadas y tratándose del Derecho Penal subjetivo como el derecho que tiene el Estado de castigar al infractor; es decir, el poder sustentada sólo en el derecho a castigar (ius puniendi) basado en la relación existente entre el Estado y el delincuente o como atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar. Poder que tiene como límite a la propia Constitución Política del Estado, los Tratados Internacionales del cual dicho Estado es parte ,sobre todo en materia de derechos humanos, y las leyes; de manera que todo fundamento debe sustentarse en el estudio de la concepciones sobre el origen de la soberanía y de las teorías de la penas
[42] JIMÉNEZ DE ASUA; Luis: Tratado de Derecho Penal. Tomo I Editorial Losada S.A. Buenos Aires 1950 Pág. 24.
Resultan bastante ilustrativa el estudio que hizo este insigne penalista español sobre la evolución de los nombres que recibió el Derecho Penal a través de la historia. Profundas reflexiones que ameritan tener en consideración para una futura redefinición de esta interesante e importante ciencia.
martes, 1 de diciembre de 2009
Curriculum Viate del Jurista Jorge Hugo
Jorge B. Hugo Álvarez
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Asociación Residencial Los Pinos
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P
ERFIL.- Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con el grado de Bachiller y Título de Abogado. Letrado con amplia cultura y experiencia profesional con más de 24 años, principalmente en gestión y asesoramiento dentro de la administración pública, don de mando, capacitado para desempeñar cargos de alta responsabilidad en la Administración Pública bajo presión. Dinámico, eficiente y responsable. Autor de varias obras de derecho penal y artículos de Derecho Penal en Revistas de especialidad vinculados a la Administración Pública. Conferencista y consultor en temas de su especialidad.
Profesional íntegro con visión de futuro y sin antecedentes penales ni policiales.
D
ATOS REFERENCIALES DE ORDEN PERSONAL
Fecha de Nacimiento : 18/12/54
v Lugar de Nacimiento : Lima – Dpto. Lima
v Nacionalidad : peruano
v DNI : 10295063
v Estado Civil : Casado
v Nivel : Superior
v Salud : Buena
v Antecedentes penales o policiales : Ninguno
v Residencia permanente : Chaclacayo - Lima
E
ESTUDIOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS REALIZADOS
Primaria : Centro Educativo Estatal María Goretti-Ñaña
Chosica.
Secundaria : Colegio Nacional “Ramón Castilla”- Chaclacayo
E
STUDIOS UNIVERSITARIOS REALIZADOS
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Estudios inconclusos de Filosofía en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Estudios de Maestría en Docencia Universitaria. Universidad Nacional “Daniel Alcides Carrión”. Cerro de Pasco
E
XPERIENCIA LABORAL
v Ex-Rregidor de la Municipalidad Distrital de Lurigancho –Chosica.
v Ex -Asesor Legal de la Asociación Rural Industrial Agropecuaria de las Delicias de Villa. Chorrillos.
v Ex -Aasesor Legal Externo del Centro de Esparcimiento de la Empresa Nacional de Puertos. ENAPU-PERU.
v Ex -Asesor legal de la Empresa de Transportes Ñaña S.A.
v Ex -Asesor Legal de la Asociación Pro-Vivienda San Francisco de Ñaña.
v Ex -Director de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad Distrital de la Victoria.
v Ex -Miembro del Fondo Municipal de Asistencia al Trabajador Ambulante FOMA (Municipalidad de la Victoria).
v Ex -Miembro de la Comisión Especial de Procesos Administrativos para Funcionarios Públicos de la Municipalidad de la Victoria.
v Ex -Miembro para Funcionarios Públicos de la Municipalidad de la Victoria.
v Ex - Miembro de la Comisión Privatizadora de Mercados Públicos de la Municipalidad de la Victoria.
v Ex -Jefe de la Unidad de Cobranza, Control y Recaudación de la Municipalidad Distrital de Breña-Lima.
v Ex -Director de Rentas de la Municipalidad de Breña
v Ex -Secretario General de la Municipalidad Distrital de Cieneguilla.
v Ex -Presidente de la Comisión de Transferencia de la Municipalidad Distrital de Santa Rosa.
v Ex -Director Municipal de la Municipalidad Distrital de Santa Rosa.
v Ex - Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Municipal del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
v Ex -Asesor Externo del Decano del Ilustre Colegio de Abogados. Período del Dr. Vladimir Paz de La Barra.
v Ex -Asesor Externo de la Congresista de la República Ing. Giomar Seijas Dávila.
v Ex -Asesor Principal del Despacho del Congresista de la República Dr. Víctor E. Valdez Meléndez.
v Ex -Jefe de la Oficina General de Asesoría Jurídica del Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad-CONADIS. Ministerio de la Promoción de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES).
v Ex -Asesor Externo de la Municipalidad Provincial de Tambopata (Gestión del Dr. Eduardo Zavala C.) Puerto Maldonado-Madre de Dios.
v Ex -Asesor del Congresista de la República Dr. José Macedo Sánchez.
v Profesor de Derecho Penal del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales (IPCC).
v Miembro Asociado del Estudio Jurídico Vladimir Paz de la Barra y Vidurrizaga Asociados.
v Consultor y conferencista en temas de su especialidad.
v Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Proyecto Especial Alto Huallaga (PEAH)-2008.
v Asesor del Gobierno Regional de Madre de Dios (2008-2010)
v Miembro de la Comisión Consultiva de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Gaceta Jurídica (2009-2010).
L
IBROS PUBLICADOS POR EL AUTOR
1. “Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública”. 1ra. Edición 2000. 2da. Edición 2002 3 cera. Edición 2007. Editorial Gaceta Jurídica.
2. “Delitos Cometidos por Particulares contra la Administración Pública”. Edición 2000. Editorial Gaceta Jurídica
3. “Delitos contra la Administración de Justicia”. Edición 2004. Gaceta Jurídica.
4. “El Peculado”. Edición 2006.Gaceta Jurídica.
5. “Delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios Públicos”. Edición 2007. Editorial Gaceta Jurídica. Lima-Perú.
6. “El Libramiento Indebido en la Jurisprudencia Penal”. Editorial Gaceta Jurídica. Edición 2009. Lima-Perú.
A
RTICULOS PUBLICADAS EN REVISTAS ESPECIALIZADAS
1. “Revista Diálogo con la Jurisprudencia “Enero del 2006. “El Delito de Enriquecimiento Ilícito en la Reforma Penal”. Gaceta Jurídica 2005.
2. “Código Penal Comentado”. Tomo II. Gaceta Jurídica. Art. 54. “Revocación Automática de la Conversión por la Comisión de nuevo Delito”
3. “La Responsabilidad Penal de Jueces y Fiscales en el ejercicio de sus Funciones Jurisdiccionales”. Revista Actualidad Jurídica. Tomo145. Diciembre 2005.Gaceta Jurídica.
4. “El delito de abuso de autoridad descrito en el artículo 376 del Código Penal”. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 147. Febrero 2006.
5. “Cómo interpretar el principio de lesividad y el concepto de bienes jurídicos establecidos en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal Peruano”. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 149. Abril 2006.
6. “El Tratamiento del Delito de Enriquecimiento Ilícito en los Acuerdos Plenarios”. Revista Diálogo con la Jurisprudencia, N° 130.Julio 2009 Año 15.
7. “La Violación del Principio de Proporcionalidad en el Caso Magaly Medina, Análisis crítico de la resolución de la Tercera Sala Penal de Lima”. Revista Diálogo con la Jurisprudencia, N° 124.Enero. 2009. Año 14.
8. “El principio de oportunidad en el caso Magaly Medina”. Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Edición Especial. Febrero del 2009.
9. “La Teoría del Autor Mediato. A propósito de la Sentencia Condenatoria Alberto Fujimori en los casos La Cantuta y Barrios Altos”. Tomo 128. May9o.2009. Año 14.
10. “El Derecho Penal y la Política Criminal como Fundamento para la Creación de Tipos Penales”. Revista Jurídica del Perú. N° 103 Normas Legales Setiembre del 2009.
D
ISPONIBILIDAD:
Inmediata
Lima, noviembre 2009.
El Derecho Penal del Enemigo
III. SOBRE LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Es evidente que la ciencia penal se relaciona en mayor grado con la naturaleza humana, y aunque a veces parezca, desenvolverse a grande distancia de ésta regresa finalmente a ella por una u otra vía. La racionalidad del hombre se evidencia de manera que no somos tan solo seres que razonamos, sino también uno de los objetos sobre lo que razonamos. ¿Qué podría esperarse de la ciencia penal cuya conexión con la propia naturaleza humana es más íntima y cercana sin el sentido de la racionalidad o proporcionalidad?. El único fin que explica la existencia odiosa del Derecho penal es la propia necesidad de una convivencia más o menos pacífica en sociedad
Toda persona humana se relaciona entre sí en armonía o en conflicto de intereses. Los intereses confrontan unos a otros en sus relaciones sociales; esta confrontación es poco pacífica entre ellos, también entre el individuo y el Estado y con las corporaciones. El individuo usualmente está en desventaja con el Estado y con las grandes corporaciones. “El temor a la opresión dispone a prevenirla o a buscar ayuda en la sociedad; no hay, en efecto, otro camino por medio del cual un hombre pueda asegurar su libertad y su vida”[1].Después de todo, el hombre en estado de naturaleza ofrece pocas garantías a diferencia del hombre en un estado de derecho. Sin embargo, el hallarse en un estado natural por propia naturaleza constitutiva tiene derechos naturales anteriores y superiores al Estado que el pacto social no puede desconocer aun cuando se autoexcluya de la misma; en tal sentido, la persona se relaciona por intereses comunes y/o particulares y no a través de las normas. Las normas solo regulan estos intereses[2].Desde luego que Jakobs es inconfundible en coherencia argumentativa, rigor y agudeza analítica. Convenimos en entender el derecho penal como ciencia de la sociedad pero no determinada por la realidad normativa sino por la realidad de conveniencias e intereses regulados por el derecho. Entonces la realidad normativa es la expresión de la realidad de las conveniencias e intereses y de la forma cómo se resuelven estos conflictos[3].Esta es la distinción más grave y cierta entre el pensamiento de los funcionalista en la versión extrema de Jakobs y del nuevo pensamiento penal liberal garantista para el siglo XXI.
La asimetría en la solución de estos conflictos en incremento posibilita posturas radicales como las del denominado Derecho Penal del Enemigo. La simetría de estas relaciones reducen los conflictos potenciales viabilizando que otros mecanismos formales e informales de control social puedan operar como mayor incidencia. ¿Qué tan lejano estamos en rigor para explicar, entender y comprender la naturaleza humana y sus condiciones que posibilitan determinarse por el injusto y no contra el injusto?.Pongamos el Derecho Penal sobre nuevas bases atendiendo a la naturaleza humana y muy en particular a su dignidad. No creo que el penalista que aplicase con tal seriedad a explicar el principio último vinculado al humanismo pueda merecer conmiseración bullangera de otros. Pues nada es más cierto que abogar por flexibilizar al máximo toda garantía establecida por un Derecho penal liberal conduce a la cosificación de la persona humana; hecho que desde luego nuestra Constitución Política del Estado, rechaza[4].
Toda realidad constatada es un fenómeno de respuesta; por tanto, no se concibe sin fuente generadora. De hecho el concepto de derecho penal del enemigo propuesta a nivel dogmático es una respuesta más de otras tantas sin el tratamiento de la fuente generadora; por tanto resulta parcial. Puede coincidirse en el análisis de sus efectos, aun no topando sus fuentes generadores; pero se discrepa de las recetas propuestas. No pueden llegar a las mismas conclusiones aquel que parte de un análisis brutal: fuente-efecto, del aquel otro: sólo por los efectos. El delito es el efecto de una fuente generadora cierta.
Entendamos que la racionalidad no puede someterse brutalmente a la realidad empírica (relaciones de conveniencias e intereses) sino la realidad empírica a la racionalidad. ¿Qué significa, entonces, la realidad sin racionalidad y proporcionalidad?.Toda conciencia democrática debe rebelarse o ser contraria a toda ausencia o disminución de racionalidad y proporcionalidad en Derecho Penal. Cuando significamos un derecho penal social hablamos del derecho de la sociedad a defenderse y del Estado a actuar eficazmente pero la sociedad es un todo y el Estado el instrumento de esta totalidad; entonces el agente del hecho punible parte mínima de esta totalidad no es el todo; por tanto, es la parte más débil de esta relación. El todo es consistente, fuerte y superior a la parte; lo cual implica que ni la sociedad ni el Estado pueden caer en un mismo nivel de respuesta de aquello que recusa[5]. Cosa distinta constituye las corporaciones dentro de la sociedad que a veces es más fuerte que el propio Estado siendo parte del todo.
Tan lejos estamos de pensar que todo el pensamiento penal de Gunther Jakobs pueda ser recusado; hay mucho del pensamiento de este genial penalista germano que debe tenerse en cuenta como referente imperativos para futuras reformas del Derecho Penal. No obstante, este pensamiento penal es propio de un Derecho Penal de conducta y/o peligrosidad y no de actos. Conclusión per se, que indica un derrotero contrario a nuestro ordenamiento jurídico penal. El derecho penal de autor es incompatible con nuestra Constitución Política del Estado. Téngase en cuenta que el artículo 2°, numeral 24, inciso d) establece el principio de legalidad por el cual solo se sanciona actos u omisiones que la momento de cometerse están expresamente establecidos en la ley penal. Por tanto, admite un derecho penal de actos y no de autor[6]. Téngase en cuenta que siempre existe un espacio de legitimidad para un regulación jurídica que, aun siendo diferente y excepcional no puede estar en conflicto con la dignidad del ser humano. La dignidad de la persona humana debe ser la medida de toda acción punitiva del Estado; de forma que ninguna medida o acción puede afectar este principio.En suma la condición primaria de toda acción punitiva del Estado debe establecerse a partir del respeto a la dignidad de la persona humana incluyendo, desde luego, al infractor o agente del hecho punible.
De algún modo todos los trabajos de Jakobs referidos al denominado Derecho penal del Enemigo se desprenden una connotación poco uniforme en el entendido qué debe entenderse por Derecho Penal del Enemigo. La expresión “derecho penal del enemigo” constituye un ingenio protervo a nivel dogmático del insigne penalista que como científico del Derecho Penal hace análisis, y hacer análisis es ser duro pero no brutal si a realidad concreta se refiere. Todos los presupuestos sociológico-filosóficos sobre los cuales se fundamenta la dualidad coexistente: “derecho penal del ciudadano”-“derecho penal del enemigo “dicen mucho acerca de la brutalidad que impregna la doctrina de Jakobs.
¿Considerar a un individuo enemigo de la sociedad ¿no puede conducir a la legalización de la tortura? :”Si sólo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se agota con la distinción entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas surgen cuando al sujeto le compete un deber jurídico para expresar una opinión en un determinado caso. Por ejemplo: cuando un cómplice de un delito se niega a declarar y de esa declaración depende la vida de alguien, se plantea la cuestión sobre si puede conminarse al sujeto de manera enérgica, dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que sabía dónde estaba secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un policía lo torturó para que confesara, y confesó. En consecuencia, el niño fue hallado, pero el policía fue condenado. ¿Qué puede pensarse de este resultado?”[7](SIC).Este raciocinio no es conforme a todo pensamiento penal garantista. El resultado es una sugerente revisión crítica y un original desarrollo de la categoría dogmática de Derecho penal del enemigo, que desmitificado la concepción usual en torno al concepto no aporta nuevas luces para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos dentro del marco del Estado de Derecho.
Jakobs prosigue: “Cuando en el presente texto se ha ce referencia al derecho penal del ciudadano y al derecho penal del enemigo, ello es en el sentido de dos tipos de ideales que difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro: aun en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano que provoca poco más que tedio-derecho penal del ciudadano-se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos futuros-derecho penal del enemigo-, e incluso el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano. Por consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal. Tal descripción revela que es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, es decir, que se solapen aquellos conducentes a tratar al autor como persona y aquellos otros dirigidos a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros”[8]. Partiendo de la dignidad de la persona humana, es posible demostrar cómo se infringen los principios básicos de un derecho penal moderno cuando se pretende implantar el esquema del enemigo en materia penal.
¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"?, responde: “Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos”. Luego-frente a otra pregunta: ¿Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? Prosigue: “En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona”.
La sinceridad absoluta de Gunther Jakobs y el acierto semántico de una vieja nomenclatura (concepto jurídico de enemigo) deben poner en guardia a todo el pensamiento liberal por que introducir un concepto como categoría (enemigo) en la ciencia penal es un despropósito porque implica dar nacimiento a un germen de destrucción totalitaria del Estado de Derecho. La negación de la condición de persona a los infractores de la ley penal es el núcleo central del pensamiento penal de Jakobs contenido en el Derecho Penal del Enemigo que confirman nuestros temores.
El contenido nuclear de la doctrina “jakobsiana” del “derecho penal del enemigo” es muy sencillo de describir en unas pocas palabras. La regulación de la represión penal estatal frente a determinados individuos debería presentar en nuestras sociedades, ajuicio de Jakobs, una doble dimensión: un derecho penal ordinario, o “derecho penal del ciudadano”, el cual se debe ajustar a los principios del estado de derecho, y una regulación “técnica” del ejercicio sistemático de la violencia estatal dirigida a la neutralización del peligro que representan para la sociedad ciertos individuos, o “derecho penal del enemigo”, el cual se ha de regir exclusivamente por la idea de necesidad al margen de los principios del estado de derecho, es decir, por un criterio de eficacia en la adopción de medios para combatir y neutralizar fuentes de peligro. Por consiguiente, la segunda vertiente de la regulación de la represión penal estatal defendida por la doctrina del “derecho penal del enemigo” no es, según Jakobs, una verdadera regulación jurídica, no es un sector del derecho positivo en el cual aparezcan recogidos y tengan una posición central valores axiológicos positivizados, derechos subjetivos garantizados o intereses legítimos reconocidos, sino una mera reglamentación “técnica” cuyo objetivo es combatir con eficacia y liquidar ciertos tipos de riesgos existentes en nuestras sociedades, los riesgos dimanantes de determinados individuos peligrosos. Según Jakobs, “derecho penal del ciudadano” y “derecho penal del enemigo” deben mantenerse como dos ámbitos separados, sin contaminaciones mutuas.
· EL CONCEPTO PENAL DE ENEMIGO
El concepto de “enemigo” aplicable al hombre jurídico es un concepto tan abierto y maleable, que, puede decirse, no hay nada que no pueda ser introducida en ella y puede después ser extraído en forma de argumento. La audacia y la sinceridad brutal de Jakobs es la que identifica el concepto de enemigo relacionado al paria que debe ser desterrado.
La historia brutal más remota de este concepto puede buscarse en Protágoras[9] y Platón. Este último desarrolló, por vez primera en el pensamiento occidental, la idea de que el infractor es inferior por su incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y, cuando ésta sea irreversible, debe ser eliminado. Protágoras sostenía una teoría preventiva general y especial de la pena, pero también postulaba un derecho penal diferencial: los incorregibles debían ser excluidos de la sociedad por ser enemigos. En esta misma línea de pensamiento ubíquese a J.J. Rousseau cuando sostenía: “…, todo malhechor, al atacar al derecho social, resulta por sus fechorías rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de la misma al violar sus leyes y hasta le hace la guerra.
Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se ejecuta al culpable es más como enemigo que como ciudadano. El procedimiento y la sentencia son la prueba y, por consiguiente, de que no es ya miembro del Estado. Ahora bien, puesto que pretendió tal calidad por el solo hechos de su residencia, debe ser excluido por el destierro como infractor del pacto o por la muerte, como enemigo público; pues tal enemigo no es una persona moral, es un hombre, y en este caso el derecho de guerra es matar al vencido”[10].Para después, aparentemente, contradecirse: “No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplaridad, más que a aquel al que no se puede conservar sin peligro”[11].
Thomas Hobbes para entonces señalaba: “Un hombre desterrado es un enemigo legítimo del Estado que lo desterró, ya que no es miembro del mismo”[12].
La concepción del enemigo en la versión de Jakobs ha sufrido variantes. En las jornadas de profesores de derecho penal que tuvo lugar en Frankfurt am Main en 1985, este autor utilizaba el concepto de derecho penal del enemigo basado en análisis crítico-descriptivo del derecho penal alemán vigente. Éste comprendía disposiciones que transformaban al autor penal en una mera "fuente de peligros", en un "enemigo del bien jurídico", privándole así de su esfera privada y de su estatus como ciudadano.
[1] HOBBES; Thomas: “Leviatán o La Materia, Forma y Poder de una República, Eclesiástica y Civil”. Edición Fondo de Cultura Económica. México .1940, Pág. 81.
[2] De un primitivo estado de dispersión y aislamiento, los hombres, por un pacto implícito o explícito, pasaron a vivir en sociedad. El hombre, por tanto, frente a la tesis aristotélica de que es social por naturaleza, lo es sólo por conveniencia y utilidad. Háyase como antecedente a esta tesis el pensamiento filosófico del ilustre sofista Protágoras consignados en “Fragmentos y Testimonios” o a través de los Diálogos de Platón. Lamentablemente no existen fuentes directas sino indirectas.
[3] C. Lemonnier en 1880 en un prólogo, muy acertado, a la célebre obra de Manuel Kant “La Paz Perpetua” sostuvo:”Los instintos, las necesidades, siendo sensiblemente iguales en todos los hombres, y la cantidad necesaria para la satisfacción de estos instintos, de estas necesidades, de estas pasiones, siendo forzosamente limitada por todas partes donde un hombre se encuentra ante otro, hay concurrencia por la vida, se origina la guerra consiguiente o la asociación. Las fuerzas físicas, intelectuales y morales que poseen estos hombres, que la fatalidad coloca frente a frente, pueden dirigirlas a su mutuo exterminio o combinarlas en beneficio de sus intereses comunes.
¿Qué le aconseja la razón? ¿Quién se atrevería a afirmar que la razón aconseje el exterminio?. ¡Asóciense, pues, los hombres!.¿Sobre qué condiciones?. La razón se debe explicar todavía y dictar la cláusula fundamental del contrato”. (Introducción. Manuel Kant:”La Paz Perpetua”. Editorial Mestas ediciones. Madrid-España.2001. Págs.7-8).
[4] Gunther Jakobs en Argentina invitado por la Universidad Austral y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires disertó y concedió entrevistas sobre el polémico tema: Derecho Penal del Enemigo. De manera tan elocuente en entrevista concedida al Diario La Nación publicada con fecha el 11 de octubre del 2009 preguntado -¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"?, respondió: “Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica entre ciudadanos”. Luego-frente a la pregunta: ¿Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? Prosigue: “En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se pregunta, en consideración del peligro del sujeto, qué posibilidad existe de que el sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal alemán la custodia de seguridad, que supone una privación de la libertad del sujeto. Pero que esos sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no significa que la restricción que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalización del sujeto es parcial, pero también significa que parcialmente hay una despersonalización
[5] Téngase presente que nos referimos al hombre empírico no la idea del hombre. El hombre individual, concreto como tipo medio y ser colectivo al mismo tiempo. Ya no se obra de acuerdo a la naturaleza de las cosas sino de acuerdo con la naturaleza de las conveniencias e intereses. Por eso toda regulación normativa debe ser simétrica y no asimétrica.
[6] Del mismo parecer el autor nacional Felipe Villavicencio Terreros, véase: “Derecho Penal”. Parte General. Editorial Grijley. Edición 2009. Lima .Pág.10.
[7] Entrevista a Jakobs; Gunter: ibid.
[8] JAKOBS; Gunther: “Derecho Penal del Enemigo” Universidad Externado de Colombia. Edición Thomson Civita. 2005. Impreso en Perú. Pág. 17-18.
[9]Protágoras fue el primer sofista sobre el cual se tuvo noticia cierta. Nació en Abdera, en la costa norte del Mar Egeo, aproximadamente en el año 490 antes de nuestra era; todo indica que vivió en Atenas y Sicilia. En Atenas, lugar donde adquirió una gran fama, se hizo amigo de Pericles y se dedicó a la enseñanza basada en el arte del discurso persuasivo, ejercitando a los jóvenes en las técnicas de argüir a favor de las dos caras de un mismo argumento. Entre sus labores profesionales se le encomendó la elaboración de un código penal para Turios. Sin embargo, la dificultad principal de conocer sus principios filosóficos estriba en que las fuentes de conocimiento sobre Protágoras provienen de sus mayores oponentes: Platón y Aristóteles.
[10] J.J. Rousseau: “El Contrato Social”Hyspamerica Ediciones Argentinas S.A. 1884 Págs. 180-181.
[11] J.J. Rousseau: Ob. Cit. Pág.181.
[12] Ob. Cit. Pág.259.
Es evidente que la ciencia penal se relaciona en mayor grado con la naturaleza humana, y aunque a veces parezca, desenvolverse a grande distancia de ésta regresa finalmente a ella por una u otra vía. La racionalidad del hombre se evidencia de manera que no somos tan solo seres que razonamos, sino también uno de los objetos sobre lo que razonamos. ¿Qué podría esperarse de la ciencia penal cuya conexión con la propia naturaleza humana es más íntima y cercana sin el sentido de la racionalidad o proporcionalidad?. El único fin que explica la existencia odiosa del Derecho penal es la propia necesidad de una convivencia más o menos pacífica en sociedad
Toda persona humana se relaciona entre sí en armonía o en conflicto de intereses. Los intereses confrontan unos a otros en sus relaciones sociales; esta confrontación es poco pacífica entre ellos, también entre el individuo y el Estado y con las corporaciones. El individuo usualmente está en desventaja con el Estado y con las grandes corporaciones. “El temor a la opresión dispone a prevenirla o a buscar ayuda en la sociedad; no hay, en efecto, otro camino por medio del cual un hombre pueda asegurar su libertad y su vida”[1].Después de todo, el hombre en estado de naturaleza ofrece pocas garantías a diferencia del hombre en un estado de derecho. Sin embargo, el hallarse en un estado natural por propia naturaleza constitutiva tiene derechos naturales anteriores y superiores al Estado que el pacto social no puede desconocer aun cuando se autoexcluya de la misma; en tal sentido, la persona se relaciona por intereses comunes y/o particulares y no a través de las normas. Las normas solo regulan estos intereses[2].Desde luego que Jakobs es inconfundible en coherencia argumentativa, rigor y agudeza analítica. Convenimos en entender el derecho penal como ciencia de la sociedad pero no determinada por la realidad normativa sino por la realidad de conveniencias e intereses regulados por el derecho. Entonces la realidad normativa es la expresión de la realidad de las conveniencias e intereses y de la forma cómo se resuelven estos conflictos[3].Esta es la distinción más grave y cierta entre el pensamiento de los funcionalista en la versión extrema de Jakobs y del nuevo pensamiento penal liberal garantista para el siglo XXI.
La asimetría en la solución de estos conflictos en incremento posibilita posturas radicales como las del denominado Derecho Penal del Enemigo. La simetría de estas relaciones reducen los conflictos potenciales viabilizando que otros mecanismos formales e informales de control social puedan operar como mayor incidencia. ¿Qué tan lejano estamos en rigor para explicar, entender y comprender la naturaleza humana y sus condiciones que posibilitan determinarse por el injusto y no contra el injusto?.Pongamos el Derecho Penal sobre nuevas bases atendiendo a la naturaleza humana y muy en particular a su dignidad. No creo que el penalista que aplicase con tal seriedad a explicar el principio último vinculado al humanismo pueda merecer conmiseración bullangera de otros. Pues nada es más cierto que abogar por flexibilizar al máximo toda garantía establecida por un Derecho penal liberal conduce a la cosificación de la persona humana; hecho que desde luego nuestra Constitución Política del Estado, rechaza[4].
Toda realidad constatada es un fenómeno de respuesta; por tanto, no se concibe sin fuente generadora. De hecho el concepto de derecho penal del enemigo propuesta a nivel dogmático es una respuesta más de otras tantas sin el tratamiento de la fuente generadora; por tanto resulta parcial. Puede coincidirse en el análisis de sus efectos, aun no topando sus fuentes generadores; pero se discrepa de las recetas propuestas. No pueden llegar a las mismas conclusiones aquel que parte de un análisis brutal: fuente-efecto, del aquel otro: sólo por los efectos. El delito es el efecto de una fuente generadora cierta.
Entendamos que la racionalidad no puede someterse brutalmente a la realidad empírica (relaciones de conveniencias e intereses) sino la realidad empírica a la racionalidad. ¿Qué significa, entonces, la realidad sin racionalidad y proporcionalidad?.Toda conciencia democrática debe rebelarse o ser contraria a toda ausencia o disminución de racionalidad y proporcionalidad en Derecho Penal. Cuando significamos un derecho penal social hablamos del derecho de la sociedad a defenderse y del Estado a actuar eficazmente pero la sociedad es un todo y el Estado el instrumento de esta totalidad; entonces el agente del hecho punible parte mínima de esta totalidad no es el todo; por tanto, es la parte más débil de esta relación. El todo es consistente, fuerte y superior a la parte; lo cual implica que ni la sociedad ni el Estado pueden caer en un mismo nivel de respuesta de aquello que recusa[5]. Cosa distinta constituye las corporaciones dentro de la sociedad que a veces es más fuerte que el propio Estado siendo parte del todo.
Tan lejos estamos de pensar que todo el pensamiento penal de Gunther Jakobs pueda ser recusado; hay mucho del pensamiento de este genial penalista germano que debe tenerse en cuenta como referente imperativos para futuras reformas del Derecho Penal. No obstante, este pensamiento penal es propio de un Derecho Penal de conducta y/o peligrosidad y no de actos. Conclusión per se, que indica un derrotero contrario a nuestro ordenamiento jurídico penal. El derecho penal de autor es incompatible con nuestra Constitución Política del Estado. Téngase en cuenta que el artículo 2°, numeral 24, inciso d) establece el principio de legalidad por el cual solo se sanciona actos u omisiones que la momento de cometerse están expresamente establecidos en la ley penal. Por tanto, admite un derecho penal de actos y no de autor[6]. Téngase en cuenta que siempre existe un espacio de legitimidad para un regulación jurídica que, aun siendo diferente y excepcional no puede estar en conflicto con la dignidad del ser humano. La dignidad de la persona humana debe ser la medida de toda acción punitiva del Estado; de forma que ninguna medida o acción puede afectar este principio.En suma la condición primaria de toda acción punitiva del Estado debe establecerse a partir del respeto a la dignidad de la persona humana incluyendo, desde luego, al infractor o agente del hecho punible.
De algún modo todos los trabajos de Jakobs referidos al denominado Derecho penal del Enemigo se desprenden una connotación poco uniforme en el entendido qué debe entenderse por Derecho Penal del Enemigo. La expresión “derecho penal del enemigo” constituye un ingenio protervo a nivel dogmático del insigne penalista que como científico del Derecho Penal hace análisis, y hacer análisis es ser duro pero no brutal si a realidad concreta se refiere. Todos los presupuestos sociológico-filosóficos sobre los cuales se fundamenta la dualidad coexistente: “derecho penal del ciudadano”-“derecho penal del enemigo “dicen mucho acerca de la brutalidad que impregna la doctrina de Jakobs.
¿Considerar a un individuo enemigo de la sociedad ¿no puede conducir a la legalización de la tortura? :”Si sólo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se agota con la distinción entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas surgen cuando al sujeto le compete un deber jurídico para expresar una opinión en un determinado caso. Por ejemplo: cuando un cómplice de un delito se niega a declarar y de esa declaración depende la vida de alguien, se plantea la cuestión sobre si puede conminarse al sujeto de manera enérgica, dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que sabía dónde estaba secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un policía lo torturó para que confesara, y confesó. En consecuencia, el niño fue hallado, pero el policía fue condenado. ¿Qué puede pensarse de este resultado?”[7](SIC).Este raciocinio no es conforme a todo pensamiento penal garantista. El resultado es una sugerente revisión crítica y un original desarrollo de la categoría dogmática de Derecho penal del enemigo, que desmitificado la concepción usual en torno al concepto no aporta nuevas luces para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos dentro del marco del Estado de Derecho.
Jakobs prosigue: “Cuando en el presente texto se ha ce referencia al derecho penal del ciudadano y al derecho penal del enemigo, ello es en el sentido de dos tipos de ideales que difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro: aun en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano que provoca poco más que tedio-derecho penal del ciudadano-se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos futuros-derecho penal del enemigo-, e incluso el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano. Por consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal. Tal descripción revela que es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, es decir, que se solapen aquellos conducentes a tratar al autor como persona y aquellos otros dirigidos a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros”[8]. Partiendo de la dignidad de la persona humana, es posible demostrar cómo se infringen los principios básicos de un derecho penal moderno cuando se pretende implantar el esquema del enemigo en materia penal.
¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"?, responde: “Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos”. Luego-frente a otra pregunta: ¿Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? Prosigue: “En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona”.
La sinceridad absoluta de Gunther Jakobs y el acierto semántico de una vieja nomenclatura (concepto jurídico de enemigo) deben poner en guardia a todo el pensamiento liberal por que introducir un concepto como categoría (enemigo) en la ciencia penal es un despropósito porque implica dar nacimiento a un germen de destrucción totalitaria del Estado de Derecho. La negación de la condición de persona a los infractores de la ley penal es el núcleo central del pensamiento penal de Jakobs contenido en el Derecho Penal del Enemigo que confirman nuestros temores.
El contenido nuclear de la doctrina “jakobsiana” del “derecho penal del enemigo” es muy sencillo de describir en unas pocas palabras. La regulación de la represión penal estatal frente a determinados individuos debería presentar en nuestras sociedades, ajuicio de Jakobs, una doble dimensión: un derecho penal ordinario, o “derecho penal del ciudadano”, el cual se debe ajustar a los principios del estado de derecho, y una regulación “técnica” del ejercicio sistemático de la violencia estatal dirigida a la neutralización del peligro que representan para la sociedad ciertos individuos, o “derecho penal del enemigo”, el cual se ha de regir exclusivamente por la idea de necesidad al margen de los principios del estado de derecho, es decir, por un criterio de eficacia en la adopción de medios para combatir y neutralizar fuentes de peligro. Por consiguiente, la segunda vertiente de la regulación de la represión penal estatal defendida por la doctrina del “derecho penal del enemigo” no es, según Jakobs, una verdadera regulación jurídica, no es un sector del derecho positivo en el cual aparezcan recogidos y tengan una posición central valores axiológicos positivizados, derechos subjetivos garantizados o intereses legítimos reconocidos, sino una mera reglamentación “técnica” cuyo objetivo es combatir con eficacia y liquidar ciertos tipos de riesgos existentes en nuestras sociedades, los riesgos dimanantes de determinados individuos peligrosos. Según Jakobs, “derecho penal del ciudadano” y “derecho penal del enemigo” deben mantenerse como dos ámbitos separados, sin contaminaciones mutuas.
· EL CONCEPTO PENAL DE ENEMIGO
El concepto de “enemigo” aplicable al hombre jurídico es un concepto tan abierto y maleable, que, puede decirse, no hay nada que no pueda ser introducida en ella y puede después ser extraído en forma de argumento. La audacia y la sinceridad brutal de Jakobs es la que identifica el concepto de enemigo relacionado al paria que debe ser desterrado.
La historia brutal más remota de este concepto puede buscarse en Protágoras[9] y Platón. Este último desarrolló, por vez primera en el pensamiento occidental, la idea de que el infractor es inferior por su incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y, cuando ésta sea irreversible, debe ser eliminado. Protágoras sostenía una teoría preventiva general y especial de la pena, pero también postulaba un derecho penal diferencial: los incorregibles debían ser excluidos de la sociedad por ser enemigos. En esta misma línea de pensamiento ubíquese a J.J. Rousseau cuando sostenía: “…, todo malhechor, al atacar al derecho social, resulta por sus fechorías rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de la misma al violar sus leyes y hasta le hace la guerra.
Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se ejecuta al culpable es más como enemigo que como ciudadano. El procedimiento y la sentencia son la prueba y, por consiguiente, de que no es ya miembro del Estado. Ahora bien, puesto que pretendió tal calidad por el solo hechos de su residencia, debe ser excluido por el destierro como infractor del pacto o por la muerte, como enemigo público; pues tal enemigo no es una persona moral, es un hombre, y en este caso el derecho de guerra es matar al vencido”[10].Para después, aparentemente, contradecirse: “No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplaridad, más que a aquel al que no se puede conservar sin peligro”[11].
Thomas Hobbes para entonces señalaba: “Un hombre desterrado es un enemigo legítimo del Estado que lo desterró, ya que no es miembro del mismo”[12].
La concepción del enemigo en la versión de Jakobs ha sufrido variantes. En las jornadas de profesores de derecho penal que tuvo lugar en Frankfurt am Main en 1985, este autor utilizaba el concepto de derecho penal del enemigo basado en análisis crítico-descriptivo del derecho penal alemán vigente. Éste comprendía disposiciones que transformaban al autor penal en una mera "fuente de peligros", en un "enemigo del bien jurídico", privándole así de su esfera privada y de su estatus como ciudadano.
[1] HOBBES; Thomas: “Leviatán o La Materia, Forma y Poder de una República, Eclesiástica y Civil”. Edición Fondo de Cultura Económica. México .1940, Pág. 81.
[2] De un primitivo estado de dispersión y aislamiento, los hombres, por un pacto implícito o explícito, pasaron a vivir en sociedad. El hombre, por tanto, frente a la tesis aristotélica de que es social por naturaleza, lo es sólo por conveniencia y utilidad. Háyase como antecedente a esta tesis el pensamiento filosófico del ilustre sofista Protágoras consignados en “Fragmentos y Testimonios” o a través de los Diálogos de Platón. Lamentablemente no existen fuentes directas sino indirectas.
[3] C. Lemonnier en 1880 en un prólogo, muy acertado, a la célebre obra de Manuel Kant “La Paz Perpetua” sostuvo:”Los instintos, las necesidades, siendo sensiblemente iguales en todos los hombres, y la cantidad necesaria para la satisfacción de estos instintos, de estas necesidades, de estas pasiones, siendo forzosamente limitada por todas partes donde un hombre se encuentra ante otro, hay concurrencia por la vida, se origina la guerra consiguiente o la asociación. Las fuerzas físicas, intelectuales y morales que poseen estos hombres, que la fatalidad coloca frente a frente, pueden dirigirlas a su mutuo exterminio o combinarlas en beneficio de sus intereses comunes.
¿Qué le aconseja la razón? ¿Quién se atrevería a afirmar que la razón aconseje el exterminio?. ¡Asóciense, pues, los hombres!.¿Sobre qué condiciones?. La razón se debe explicar todavía y dictar la cláusula fundamental del contrato”. (Introducción. Manuel Kant:”La Paz Perpetua”. Editorial Mestas ediciones. Madrid-España.2001. Págs.7-8).
[4] Gunther Jakobs en Argentina invitado por la Universidad Austral y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires disertó y concedió entrevistas sobre el polémico tema: Derecho Penal del Enemigo. De manera tan elocuente en entrevista concedida al Diario La Nación publicada con fecha el 11 de octubre del 2009 preguntado -¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"?, respondió: “Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica entre ciudadanos”. Luego-frente a la pregunta: ¿Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? Prosigue: “En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se pregunta, en consideración del peligro del sujeto, qué posibilidad existe de que el sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal alemán la custodia de seguridad, que supone una privación de la libertad del sujeto. Pero que esos sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no significa que la restricción que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalización del sujeto es parcial, pero también significa que parcialmente hay una despersonalización
[5] Téngase presente que nos referimos al hombre empírico no la idea del hombre. El hombre individual, concreto como tipo medio y ser colectivo al mismo tiempo. Ya no se obra de acuerdo a la naturaleza de las cosas sino de acuerdo con la naturaleza de las conveniencias e intereses. Por eso toda regulación normativa debe ser simétrica y no asimétrica.
[6] Del mismo parecer el autor nacional Felipe Villavicencio Terreros, véase: “Derecho Penal”. Parte General. Editorial Grijley. Edición 2009. Lima .Pág.10.
[7] Entrevista a Jakobs; Gunter: ibid.
[8] JAKOBS; Gunther: “Derecho Penal del Enemigo” Universidad Externado de Colombia. Edición Thomson Civita. 2005. Impreso en Perú. Pág. 17-18.
[9]Protágoras fue el primer sofista sobre el cual se tuvo noticia cierta. Nació en Abdera, en la costa norte del Mar Egeo, aproximadamente en el año 490 antes de nuestra era; todo indica que vivió en Atenas y Sicilia. En Atenas, lugar donde adquirió una gran fama, se hizo amigo de Pericles y se dedicó a la enseñanza basada en el arte del discurso persuasivo, ejercitando a los jóvenes en las técnicas de argüir a favor de las dos caras de un mismo argumento. Entre sus labores profesionales se le encomendó la elaboración de un código penal para Turios. Sin embargo, la dificultad principal de conocer sus principios filosóficos estriba en que las fuentes de conocimiento sobre Protágoras provienen de sus mayores oponentes: Platón y Aristóteles.
[10] J.J. Rousseau: “El Contrato Social”Hyspamerica Ediciones Argentinas S.A. 1884 Págs. 180-181.
[11] J.J. Rousseau: Ob. Cit. Pág.181.
[12] Ob. Cit. Pág.259.
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